Update: 10.04.2017

Zürcher Rechtsprofessoren/-innen und Economiesuisse kritisieren die Selbstbestimmungsinitiative

In einem gemeinsamen Beitrag im Jusletter vom 20. Feb. 2017 zeigen 31 Mitarbeitende und Professoren/-innen des Fachbereichs Staats-, Verwaltungs- und Völkerrecht der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Zürich auf, welche Widersprüche und mögliche Konsequenzen die SVP-Volksinitiative «Schweizer Recht statt fremde Richter» (Selbstbestimmungsinitiative) aufweist.

Das Fazit ist klar: Würde die Selbstbestimmungsinitiative angenommen, so würde dies zu einer grossen Rechtsunsicherheit mit unabsehbaren Folgen für die Stellung der Schweiz im internationalen Kontext führen.

Zum selben Schluss kommt Economiesuisse in ihrer Stellungnahme vom 6. April 2017, welche auf einem Rechtsgutachten von Christine Kaufmann beruht.

Im Folgenden geben wir zuerst eine vereinfachte Zusammenfassung der rechtswissenschaftlichen Kritik an der Selbstbestimmungsinitiative und am Schluss einen Hinweis auf das Gutachten und die Position von Economiesuisse.

Zielsetzung der Initiative

Mit der Initiative soll der Vorrang der Bundesverfassung gegenüber dem Völkerrecht eingeführt werden. Der Initiativtext erweckt den Anschein, eine klare Regelung des Verhältnisses von Landesrecht und Völkerrecht zu schaffen. Bei genauerer Betrachtung wird aber ersichtlich, dass das Gegenteil der Fall ist. Der Wortlaut der Initiative wirft viele komplexe Auslegungsprobleme auf, welche die Analyse darzulegen versucht.

Ausgangslage

In der Schweiz wird ratifiziertes Völkerrecht automatisch Teil der eigenen Rechtsordnung. Art.5 Abs.4 BV hält fest, dass Bund und Kantone das Völkerrecht zu beachten haben. Art.190 BV erklärt das Völkerrecht neben dem Bundesrecht für massgebend. Damit müssen das Bundesgericht und die Behörden Völkerrecht auch dann anwenden, wenn es bestimmten verfassungsrechtlichen Regelungen widerspricht.

Grundsätzlich kann auch von einem Vorrang des Völkerrechts vor Bundesgesetzen ausgegangen werden. Allerdings gibt es Ausnahmen, wenn der Gesetzgeber bewusst von einer völkerrechtlichen Vorgabe abweicht (Schubert-Praxis). Von dieser Ausnahme wiederum ausgenommen sind gesetzliche Regelungen, welche gegen menschenrechtliche Verträge des Völkerrechts, etwa gegen die europäische Menschenrechtskonvention, verstossen würden.

Eine ungute Mischung

Die Selbstbestimmungsanalyse verlangt ausdrücklich, dass die Bundesverfassung über dem Völkerrecht steht und diesem im Konfliktfall vorgeht (vgl. Art.5 Abs.1 Satz 2 SBI). Vorbehalten bleiben die zwingenden Bestimmungen des Völkerrechts (ius cogens). Gleichzeitig räumt sie aber ein, dass völkerrechtliche Verträge, deren Genehmigung dem Referendum unterstanden hat, für das Bundesgericht und die rechtsanwendenden Behörden massgebend sind (vgl. Art.190 SBI). Dies bedeutet, dass der Vorrang der Bundesverfassung vor einem völkerrechtlichen Vertrag für das Bundesgericht dann nicht mehr gilt, wenn die Möglichkeit bestanden hat, gegen den Vertrag des Referendum zu ergreifen. Damit ist die vermeintlich klare Vorrangregelung entscheidend relativiert.

In der Praxis führen diese Bestimmungen zu einer unausgewogenen Mischordnung. Völkerrechtliche Abkommen von untergeordneter Bedeutung werden für massgebend erklärt, während erstrangige internationale Abkommen hinter die Bundesverfassung zurücktreten müssen. So unterstand etwa die Regelung für die Überwachung und Behandlung von Balastwasser und Sedimenten von Schiffen dem Referendum, während das Übereinkommen über die Verhütung und Bestrafung des Völkermords keiner optionalen Genehmigung durch das Volk bedurfte.

Welche Folgen für die EMRK?

Die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) ist zweifellos ein völkerrechtlicher Vertrag von grosser Bedeutung. Da sie bei der Ratifizierung nicht dem Referendum unterstellt war, wäre die EMRK laut Selbstbestimmungsinitiative nicht massgebend für das Bundesverfassungsrecht. Bei einem Widerspruch zwischen der Bundesverfassung und einer EMRK-Garantie wäre ein Verstoss gegen das verbriefte Menschenrecht hinzunehmen. Sogar eine Kündigung der EMRK oder anderer Verträge wird explizit in Kauf genommen (vgl. Art.56a Abs.2 SBI).

Doch auch in diesen Punkten ist die SVP-Initiative weniger klar und deutlich, als sie sich gibt. Denn einige für die Schweiz gültige Zusatzprotokolle zur EMRK unterlagen durchaus dem Referendum. Wie sollen diese Zusatzprotokolle für die Auslegung der Bundesverfassung massgebend sein, ohne dass es die Kernkonvention nicht auch wäre?

Die bilateralen Abkommen

Die bilateralen Abkommen unterlagen dem Referendum. Im Falle der Bilateralen I wurde ein solches auch durchgeführt. Das Freizügigkeitsabkommen, welches Teil der Bilateralen I ist, wird also von der Selbstbestimmungsinitiative für massgeblich erklärt. Daraus ergibt sich, dass das Bundesgericht das Freizügigkeitsabkommen auch gegenüber widersprechendem Verfassungsrecht durchsetzen muss. Die Initianten verankern also die Massgeblichkeit des Abkommens, welche sie eigentlich verhindern wollten. Dasselbe gilt für das Schengen/Dublin Abkommen, welches die Initianten ebenso kritisierten.

Rechtsunsicherheit

Der von der Selbstbestimmungsinitiative beabsichtigte Vorrang der Bundesverfassung wird von derselben Selbstbestimmungsinitiative gegenüber bestimmten völkerrechtlichen Verträgen unterlaufen. Dies ist der interne Grundwiderspruch der Vorlage. Sie ist schlicht nicht durchdacht.

Die Annahme der Volksinitiative würde weitgehende Rechtsunsicherheiten erzeugen, und es wäre die Aufgabe des Bundesgerichts, die neu aufgeworfenen Rechtsfragen zu klären. Dabei war es aber ein wichtiges Motiv der Selbstbestimmungsinitiative, den Spielraum des Bundesgerichts bezüglich der Rangordnung von Landesrecht und Völkerrecht zu beschneiden. Wenn nun aber dem Bundesgericht die Aufgabe zukommt, die Folgen der widersprüchlichen Vorlage zu klären, ist die Gefahr gross, dass das Gericht zum Gegenstand einer andauernden politischen Auseinandersetzung würde, was die Institution als solche schwächen würde.

Schwer zu lösende Rechtsfragen

Die Selbstbestimmungsinitiative proklamiert, dass Bund und Kantone keine völkerrechtlichen Verpflichtungen eingehen dürfen, die der Bundesverfassung widersprechen. Im Falle eines Widerspruchs soll eine Anpassung der völkerrechtlichen Verpflichtungen an die Vorgaben der Bundesverfassung erfolgen, nötigenfalls durch eine Kündigung des betreffenden Vertrags (vgl. Art.56a Abs.2 SBI).

Diese Regel zur Auflösung eines Widerspruchs wirft viele Fragen auf, von denen offen bleibt, wie sie zu beantworten sind.

Es ist unklar, ob zur Entstehung eines solchen Wiederspruchs ein völkerrechtliches Vertragswerk insgesamt oder schon einzelne Normen ausreichend wären. Unklar ist auch, wie es sich mit Urteilen oder massgeblichen Konkretisierungen zu einzelnen Normen eines solchen Vertrages verhalten würde.

Da die Konsequenzen einer Kündigung sehr weitreichend sind, könnte daraus geschlossen werden, dass ein Widerspruch zur Bundesverfassung von sehr grundsätzlicher Natur sein müsste, um eine solche Kündigung auszulösen.

Die Regelungen der EMRK widersprechen der Bundesverfassung nicht in einer so grundsätzlichen Weise. Denn die Grundrechte der Bundesverfassung sind massgeblich durch die EMRK geprägt. Ein einzelnes Urteil des EGMR würde nicht ausreichen, um einen Widerspruch zwischen EMRK und Bundesverfassung zu begründen. Jedoch ist auch diese Auslegung von grosser Unsicherheit geprägt.

Weiter ist es grundsätzlich widersprüchlich, das qualifizierte Völkerrecht nach Art.190 SBI für massgeblich zu erklären und im Falle eines Widerspruchs mit Verfassungsrecht gleichzeitig einem Kündigungsgebot zu unterwerfen. Dies insbesondere, da die Selbstbestimmungsinitiative eigentlich die direktdemokratischen Entscheidungen stärken möchte.

Die geforderte Anpassung von völkerrechtlichen Verträgen würde sich sehr schwierig gestalten. Denn eine Neuaushandlung von internationalen Verträgen ist in vielen Fällen nicht realistisch.

Schliesslich ist auch unklar, ob die Selbstbestimmungsinitiative eine strikte Kündigungspflicht vorsieht, falls eine Anpassung an das Verfassungsrecht nicht möglich sein sollte, oder ob ein Ermessensspielraum oder Verhältnismässigkeitsüberlegungen eingeräumt werden. Weiter sind gewisse völkerrechtliche Verträge, wie der UNO-Pakt II, unkündbar. Auch die Möglichkeit einer Kündigung gefolgt durch einen erneuten Beitritt unter Vorbehalt ist keine Lösung. Denn nachträgliche Vorbehalte gelten im internationalen Recht als rechtsmissbräuchlich.

Im Völkerrecht gilt der Grundsatz pacta sunt servanda. Das bedeutet, dass völkerrechtliche Verträge einzuhalten sind. Ebenso gilt die Regel, dass ein Staat sich nicht auf innerstaatliches Recht berufen darf, um die Nichteinhaltung eines völkerrechtlichen Vertrages zu rechtfertigen. Die Selbstbestimmungsinitiative entbindet die Schweiz nicht von völkerrechtlichen Verpflichtungen, sondern führt bei konsequenter Umsetzung zu einem Rechtsbruch. Dafür wäre die Schweiz völkerrechtlich verantwortlich.

Die Schweiz als Teil der internationalen Ordnung

Das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht war bisher nicht durch starre Hierarchien, sondern durch eine flexible Gliederung geprägt. Die verschiedenen Rechtsschichten fordern eine solche Ordnung, um der Differenziertheit der Materie des Völkerrechts und dem unterschiedlichen Gewicht der einzelnen Regelungsbereiche gerecht zu werden. Aufgrund der unterschiedlichen Materien, mit welchen sich das Völkerrecht befasst, bietet sich eine flexible Handhabung an.

Die Schweiz hat ein grosses Interesse an der Geltungskraft von Völkerrecht. Ihre Volkswirtschaft ist in die Weltwirtschaft integriert und der Wohlstand der Schweiz hängt massgeblich von dieser Beteiligung ab. Ein intaktes System des internationalen Wirtschaftsrechts ist die unabdingbare Grundlage für den Wirtschaftsstandort. Das WTO-System ist von grosser Bedeutung für schweizerische Unternehmen und ihren Zugang zu den internationalen Märkten. Es können auch hier Konflikte entstehen zwischen Wirtschaftsvölkerrecht und Verfassungsrecht, jedoch sollte die Einbindung der Schweiz in die WTO dafür nicht aufs Spiel gesetzt werden.

Ziel der Initiative ist es weiter, den internationalen Grundrechtsschutz, insbesondere durch die EMRK, zu begrenzen. Die Schweiz besitzt zwar selbst ein hochentwickeltes System des Grundrechtsschutzes. Doch das internationale Kontrollsystem des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte hat auch wichtige Impulse für die schweizerische  Rechtsentwicklung gebracht.

In der Schweiz gibt es mit Ausnahme des zwingenden Völkerrechts keine materiellen Schranken für Verfassungsänderungen. Umso wichtiger ist der internationale Grundrechtsschutz für die Sicherstellung der individuellen Freiheitsrechte.

Darüber hinaus ist die internationale Grundrechtsgewährleistung unverzichtbar für die vielen Menschen und Unternehmen, die sich in Europa frei bewegen möchten. Auch stützt ein gewisser Grundrechtsstandard die Stabilität der internationalen Ordnung, wovon letztlich alle Staaten profitieren. Die Teilnahme der Schweiz an internationalen Grundrechtsschutzsystemen bringt eine Solidarität mit Menschen in anderen Staaten zum Ausdruck, deren Grundrechtsschutz prekärer ist.

Die Selbstbestimmungsinitiative gefährdet die Zugehörigkeit der Schweiz zur internationalen Ordnung. Die Schweiz als Kleinstaat ist auf eine intakte Völkerrechtsordnung angewiesen, um ihre Interessen durchzusetzen. Starre Vorrangregeln bieten keine Lösung, um die Beziehung zwischen Landesrecht und Völkerrecht in ihrer Komplexität zu erfassen. Vor dem Hintergrund der massiven Menschenrechtsverletzungen, die momentan in verschiedenen Teilen der Welt stattfinden, ist es schliesslich von grosser Bedeutung, die Elemente einer zivilisierten internationalen Ordnung zu stärken statt sie zu schwächen.

Fazit

Die Selbstbestimmungsinitiative verpasst das Ziel, das sie sich gesetzt hat, nämlich das Verhältnis von Landesrecht und Völkerrecht zu klären. Im Gegenteil: «Sie führt in ein Dickicht von schwer zu lösenden Rechtsfragen.» Ausserdem schwächt sie die Position der Schweiz in der internationalen Ordnung und sie schwächt gleichzeitig das internationale System des Grundrechtsschutzes.

Dokumentation

Economiesuisse doppelt nach

Der Dachverband der Schweizer Wirtschaft Economiesuisse veröffentlichte am 6. April 2017 ein Rechtsgutachten von Christine Kaufmann. Das Gutachten bestätigt die Prognose einer durch die Selbstbestimmungsinitiative geschaffenen Rechtsunsicherheit und konkretisiert diesen Befund im Kontext des internationalen Wirtschaftsrechts an prominenten Beispielen wie den WTO-Verträgen, den Investitionsschutzabkommen sowie dem Freihandelsabkommen mit China.

Economiesuisse kommt zum Schluss, dass die Selbstbestimmungsinitiative einen Frontalangriff auf die Interessen der Schweizer Wirtschaft bedeutet und das Gegenteil vom dem bewirkt, was sie verspricht. Das Fazit könnte nicht eindeutiger sein: «Die Selbstbestimmungsinitiative destabilisiert die rechtliche Rahmenordnung, isoliert die Schweiz und schadet der Wirtschaft.» 

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