Update: 29.12.2016

Das neue Nachrichtendienstgesetz - eine Auslegeordnung

Am 25. September 2016 wurde das neue Nachrichtendienstgesetz (NDG) in einer Referendums-Abstimmung vom Schweizer Stimmvolk mit 65.5 % deutlich angenommen.

Das Gesetz baut die Überwachungsmöglichkeiten des Geheimdienstes massiv aus. Die private Kommunikation von Personen, die sich in der Schweiz aufhalten, wird weitestgehend überwacht werden können, ohne dass ein Tatverdacht auf eine strafbare Handlung vorliegt. Das neue NDG gibt dem Geheimdienst zahlreiche Mittel in die Hand, die das Recht auf Privatsphäre in unverhältnismässiger Weise beeinträchtigen. Humanrights.ch hatte wie andere Menschenrechtsorganisationen empfohlen, ein Nein zum NDG einzulegen.

Im Folgenden wird gezeigt, was das neue Gesetz beinhaltet und wie es zur Volksabstimmung kam. Danach werden die wichtigsten Argumente gegen das Gesetz aus menschenrechtlicher Sicht dargelegt. Anschliessend wird die Beratung in den Räten dokumentiert. Im abschliessenden Kommentar taxiert humanrights.ch das neue NDG als unrechtmässig.

Zum Inhalt des Nachrichtendiestgesetzes

Das NDG ist die gesetzliche Grundlage für die Aktivitäten des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB). Das neue NDG sieht vor, dass der Nachrichtendienst des Bundes künftig Telefongespräche abhören, Privaträume verwanzen, in Computer eindringen, diese manipulieren (Art. 25) und in Kabelverbindungen Daten abgreifen (Art. 38) kann, wenn die innere und äussere Sicherheit oder wesentliche Landesinteressen bedroht sind. Als Bedrohung benennt die Vorlage u.a. Terrorismus, die Verbreitung von Massenvernichtungswaffen oder Spionage gegen die Schweiz (Art. 6).

Vor Ergreifen einer solchen Massnahme zur Beschaffung von Daten muss der Nachrichtendienst die Beschaffungsmassnahme durch einen Einzelrichter des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 28) und den Verteidigungsminister, respektive den Sicherheits-Ausschuss des Bundesrates, genehmigen lassen (Art. 29 bzw. 39 für die Kabelaufklärung). Als Aufsichtsinstanz ist die Geschäftsprüfungsdelegation (GPdel) des Parlaments (Art. 77) vorgesehen. Bei der Funkaufklärung sieht das Gesetz eine zusätzliche Kontrollinstanz vor (Art. 75).

Wie kam es zur Volksabstimmung?

Das Nachrichtendienstgesetz wurde vom Parlament am 25. September 2015 definitiv gutgeheissen. Der Nationalrat stimmte dem Gesetz mit 145 gegen 41 Stimmen und 8 Enthaltungen zu, der Ständerat mit 35 gegen 5 Stimmen bei 3 Enthaltungen.

Daraufhin hat das «Bündnis gegen den Schnüffelstaat»  - eine Allianz von verschiedenen Organisationen und Parteien – das Referendum ergriffen und mehr als 57‘000 beglaubigte Unterschriften gesammelt. Das Referendum gegen das NDG wurde am 14. Januar 2016 bei der Bundeskanzlei eingereicht. Am 25. September 2016 folgt die Volksabstimmung. Bei einer Annahme würde das Gesetz etwa Mitte 2017 in Kraft treten.

Hauptargumente gegen das NDG

Das Hauptargument aus menschenrechtlicher Sicht gegen das neue NDG besagt, dass die darin enthaltene Kabelaufklärung eine verdachtsunabhängige Massenüberwachung mit sich bringt, welche einen unverhältnismässigen Eingriff in die Privatsphäre von sehr vielen Personen bedeutet.

Weitere Argumente beinhalten den Einsatz von Staatstrojanern, den unkontrollierten Datenaustausch mit ausländischen Geheimdiensten, den Schutz von Informanten/-innen im Ausland, welche sich schwerer Straftaten schuldig gemacht haben, sowie die fehlende Abgrenzung zwischen Nachrichtendienst und Strafverfolgung.

Kabelaufklärung = Massenüberwachung

Die private Kommunikation findet heute, im Zeitalter von E-Mails, Whatsapp und Facebook, immer häufiger via Kabelnetze statt. Damit ist es technisch gesehen den staatlichen Organen im Vergleich zu früher sehr viel leichter möglich, die private Kommunikation à la NSA im grossen Stil zu überwachen. Ein zentrales Element des NDG umschreibt denn auch die Kompetenzen des Nachrichtendienstes des Bundes bei der sogenannten «Kabelaufklärung».

Das neue Gesetz sieht vor, dass potenziell jegliche grenzüberschreitende Kommunikation, die über Kabel erfolgt, gesammelt werden darf (Art. 38 Abs. 1). Die Datenströme der elektronischen Kommunikation werden ständig angezapft. Der NDB kann beim Bundesverwaltungsgericht und dem Sicherheitsausschuss des Bundesrates beantragen, dass diejenigen E-Mails, Suchanfragen im Internet oder Internet-Telefonate herausgefiltert werden, welche bestimmte Suchbegriffe wie Namen, Kategorien etc. enthalten (Art. 39 und 40). Diese gefilterten Daten werden von einer externen Dienststelle des Bundes aufbereitet und aufbewahrt. Die Daten werden sodann nach bestimmten Kriterien dem NDB weitergeleitet. Dieser wertet sie aus und verwendet sie weiter (Art. 41). Ein Suchauftrag ist immer zeitlich befristet (Art. 40 Abs. 3).

Die Vorlage erlaubt, dass der NDB diese präventive Überwachungsmassnahme bei allen Datenströmen, die von der Schweiz ins Ausland fliessen, einsetzen darf. In der Praxis würden voraussichtlich die Daten bei den grenzüberschreitenden Glasfaserkabeln angezapft. Der Gesetzesentwurf hält fest, dass nur die elektronische Kommunikation mit einem Beteiligten im Ausland überwacht wird (Art. 38 Abs. 2). Faktisch erhält der NDB jedoch die Macht, die gesamte elektronische Kommunikation zur präventiven Überwachung anzuzapfen, da heute beinahe jede Kommunikation über Internet grenzüberschreitend ist. Ein Grossteil des E-Mailverkehrs läuft über Anbieter im Ausland und auch andere Internetdienste wie Facebook, Skype, Whatsapp oder Google haben ihre Zentralen im Ausland. IT-Experten halten es für technisch unmöglich, dass die private Kommunikation zwischen Personen im Inland ausgeblendet werden kann, weil es nicht möglich ist, die Standorte von Sender und Empfänger automatisch zu bestimmen.

Das Recht auf Schutz der Privatsphäre

Aus Sicht der Menschenrechte ist jede Speicherung von Informationen über das Privatleben einer Person durch eine öffentliche Behörde ein Eingriff in die grundrechtlich geschützte Privatsphäre (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK). Dieses Recht sichert dem Individuum Bereiche, in welchen es sich ohne staatliche Einwirkung frei entwickeln und entfalten kann. Unter den Schutz der Privatsphäre fällt unter anderem die Wohnung einer Privatperson und deren Brief-, Post und Fernmeldeverkehr (Art. 13 Abs. 1 BV) aber auch der Missbrauch der persönlichen Daten (Art. 13 Abs. 2 BV). Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichthofs für Menschenrechte (EGMR) schützt Art. 8 EMRK die private Kommunikation unabhängig vom verwendeten Übertragungsmedium. Nicht nur der Inhalt ist geschützt sondern auch alle Randdaten, wie z.B. die gewählten Telefonnummern oder die Dauer eines Gesprächs.

Ein Eingriff in das Recht auf Privatsphäre ist nach Art. 36 BV nur dann rechtmässig, wenn folgende Elemente gegeben sind: Eine gesetzliche Grundlage, ein öffentliches Interesse und ein verhältnismässiges Handeln. Die ersten beiden Elemente sind im Falle des NDG mehr oder weniger gegeben. Knackpunkt ist die Verhältnismässigkeit des Eingriffs, also die Anforderung, dass die vorgesehenen Massnahmen zielführend sein müssen, bzw. auch dass sie die am wenigsten einschneidenden Massnahmen für die Zielerreichung sind und dass sie zumutbar sein sollten.

Die Verhältnismässigkeit einer Überwachungsmassnahme kann nur am Einzelfall im Hinblick auf die Überwachung von bestimmten Personen in einer konkreten Situation überprüft werden. Vor der Anordnung einer Überwachungsmassnahme ist abzuklären, ob im vorliegenden Fall nicht weniger invasive Massnahmen zum Ziel führen würden. Anders gesagt: Eine Massnahme muss immer auf den Einzelfall zugeschnitten sein, weshalb ein unabhängiges Gericht die Massnahme in jedem spezifischen Fall vorgängig prüfen muss.

Massenüberwachung ist unrechtmässig

Das heisst aber auch: Präventives, massenhaftes Speichern und Auswerten von privater Korrespondenz oder Randdaten ist per se unverhältnismässig und deshalb unrechtmässig. Denn Massenüberwachung lässt sich auf der Ebene eines Einzelfalls grundsätzlich nicht rechtfertigen, weil sie einen Eingriff in die Privatsphäre von sehr vielen Personen darstellt.

Dieser Befund wurde auf internationaler Ebene von diversen UNO-Gremien bestätigt. Auch der Menschenrechtskommissar des Europarates, Nils Muižnieks, hat in einem Brief an den Bundesrat auf diesen Punkt hingewiesen. Demnach ist Massenüberwachung, wie sie die Schweiz im neuen NDG vorgesehen ist, mit dem Schutz der Privatsphäre nicht zu vereinbaren.

Tauschhandel mit privater Korrespondenz

Der Gesetzesentwurf gibt dem NDB die rechtliche Grundlage, die präventiv abgefangenen Daten aus der Kabelaufklärung ausländischen Geheimdiensten anzubieten (Art. 12), damit diese ihrerseits Sicherheitsrisiken auf präventive Weise bearbeiten können. Im Gegenzug erhält der Nachrichtendienst Zugang auf Daten, welche ausländische Dienste wie der NSA abgesaugt und gefiltert haben.

Von diesem Tauschhandel mit privaten Kommunikationsdaten von Personen, die in keiner Weise straffällig geworden sind, wird «mit grosser Wahrscheinlichkeit auch die Kommunikation von und unter Schweizer Bürgern betroffen sein», weil sie vor der Weitergabe an ausländische Dienste nicht aussortiert werden kann, wie die NZZ im April 2015 unter Berufung auf IT-Experten berichtet.

Vorratsdatenspeicherung

Der Nachrichtendienst des Bundes kann gemäss der Gesetzesvorlage bei Bedarf auf Daten zugreifen, die von anderen Ämtern gesammelt werden (Art. 20). Dies gilt auch für die Daten von Strafverfolgungsbehörden, insbesondere solche, die der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs gemäss BÜPF entstammen (vgl. NDG Art. 25 litt. a). Das BÜPF hält in Artikel 15 fest, dass die Anbieter die Verkehrsdaten des Fernmeldeverkehrs (inkl. Randdaten) und eines Internetzugangs während 6 Monaten aufbewahren müssen.  Diese Verpflichtung wird «Vorratsdatenspeicherung» genannt.

Die Digitale Gesellschaft Schweiz hat im November 2016 beim Bundesverwaltungsgericht in St. Gallen eine Klage gegen die Vorratsdatenspeicherung eingereicht. Das Gericht anerkannte zwar einen schweren Eingriff in die Grundrechte auf informationelle Selbstbestimmung und Privatsphäre, wies die Klage aber dennoch ab. Die Digitale Gesellschaft Schweiz hat deshalb im Dezember 2016 beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht. Sollte das Bundesgericht die Vorratsdatenspeicherung ebenfalls für zulässig erklären, könnten die Kläger den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) anrufen.

Die Vorratsdatenspeicherung ist im EU-Raum verboten. Am 8. April 2014 erklärte der Europäische Gerichtshof die entsprechende EU-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung als ungültig, weil sie nicht mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vereinbar ist. Demnach verstösst die Vorratsdatenspeicherung gegen die Grundrechte auf Achtung des Privat- und Familienleben, auf Schutz der personenbezogenen Daten und das Prinzip der Verhältnismässigkeit.

Fehlende Abgrenzung zur Strafverfolgung

Auch Strafverfolgungsbehörden dürfen Personen überwachen, nachdem ein Strafverfahren eingeleitet worden ist. Das ist der Fall, wenn ein konkreter Verdacht besteht. Für Verdächtige gelten dann gewisse Beschuldigtenrechte, wie etwa das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Wenn der NDB die Kommunikation von Privatpersonen abfängt, ist vorgängig kein Strafverfahren eingeleitet worden. Das heisst, die Beschuldigtenrechte sind gegenstandslos.

Der Nachrichtendienst wird aktiv, bevor es zu einer strafbaren Handlung kommt, um diese präventiv abzuwenden. Die Idee dahinter: Bestimmte Handlungen, die das Gesetz erwähnt (Art. 6), wären für die Schweiz so gravierend, dass sie im Voraus verhindert werden sollen (Art. 2). Welche Kriterien oder Anzeichen genügen, um von einer Bedrohung auszugehen, geht aus dem NDG nicht klar hervor. In einigen Gesetzesartikeln ist zwar die Rede von «konkreten» oder «begründeten Anhaltspunkten», die vorliegen müssen (Art. 5, Art. 27 oder Art. 59). Doch insgesamt reicht die Befürchtung aus, dass für die Schweiz eine Bedrohungslage vorliegen könnte.

Mit dem NDG wird das Trennungsgebot zwischen Nachrichtendienst und Strafverfolgung in Frage gestellt. Insbesondere ist ein Informationsaustausch zwischen diesen Behörden vorgesehen. Die Verwendung von  nachrichtendienstlich erhobenen Informationen im Strafprozess bedeutet jedoch einen rechtsstaatlichen «Systembruch», wie zwei Strafrechtler in der NZZ ausgeführt haben. Das NDG verstärkt die andernorts festgestellte gefährliche Tendenz, das Strafrecht mit Präventionsaufgaben zu vermischen.

Rückblick auf die Beratung in den Räten

Der Nationalrat hatte sich während der Frühlingssession 2015 eingehend mit dem Nachrichtendienstgesetz (NDG) befasst und ist trotz eines Appells von Menschenrechtsorganisationen und IT-Experten in allen wesentlichen Punkten dem Bundesrat gefolgt. Die von den Grünen, der SP und den Grünliberalen eingebrachten Anträge zur Änderung der Vorlage des Bundesrates hatten im Rat keine Chance. Dies ist erstaunlich, denn noch vor sechs Jahren hatte das Parlament einen ähnlichen Entwurf an den Bundesrat zurückgewiesen.

Präventivüberwachung, die zu weit geht

Für den Schutz der Privatsphäre setzte sich im Nationalrat insbesondere der Grüne Daniel Vischer (ZH) ein. Er redete den Ratskolleginnen und –kollegen ins Gewissen und meinte, hier stehe das kostbarste Gut, die persönliche Freiheit, auf dem Spiel. Sie werde durch das NDG in unverhältnismässiger Weise tangiert. «Wohnungen können verwanzt werden; das Telefon kann abgehört werden; das Eindringen in das Computersystem wird ermöglicht; der Staatstrojaner droht; selbst das Stören von Computerprogrammen steht mit diesem Gesetz auf der Tagesordnung. Und das - das ist der entscheidende Punkt in der Auseinandersetzung - gegenüber Bürgerinnen und Bürgern, Bewohnerinnen und Bewohnern dieses Landes, gegen die in keinerlei Weise ein Tatverdacht auf eine strafbare Handlung vorliegt. (…) Hier wird die Schwelle einer Präventivüberwachung, die rechtsstaatlich noch erträglich ist, überschritten.» Vischer erinnerte daran, dass Vorbereitungstaten, etwa bei einem konkreten Verdacht auf Terroranschläge, schon heute von der Bundesanwaltschaft oder von Staatsanwaltschaften verfolgt und bestraft werden (Art. 260bis StGB).

Maurers Rechtfertigung der Kabelüberwachung widerspricht der technischen Realität

Bundesrat Ueli Maurer sprach in der Debatte ebenfalls von der Freiheit. Um diese zu garantieren, sei es notwendig, für Sicherheit zu sorgen. Er stellte den Bedenken, der NDB setze zum grossen Lauschangriff an, unter anderem Zahlen entgegen: Es gehe um 10 bis 12 Personen im Jahr, die von den dem NDB neu zur Verfügung gestellten Überwachungsmitteln betroffen wären, nicht um mehr. Der Kritik an der Kabelüberwachung hielt Bundesrat Maurer folgendes entgegen: Diese sei bewilligungspflichtig und könne nur dann beantragt werden, wenn einer der möglichen Teilnehmer im Ausland tätig sei und nicht in der Schweiz. Damit sei «ausgeschlossen, dass Schweizer Bürger hier überhaupt in den Fokus oder in Gefahr geraten, dass Aufklärung über sie betrieben wird.» Zwar ist es richtig, dass der Wortlaut des Gesetzes diese Behauptung stützt; doch in der technischen Realität erweist sie sich laut der Einschätzung von Experten/-innen als eine haltlose Fiktion (siehe oben).

Schliesslich wurde der Gesetzesentwurf im Nationalrat mit 119 gegen 65 Stimmen bei 5 Enthaltungen angenommen. Ein Entscheid, der vor wenigen Jahren noch undenkbar schien.

NGOs fordern: Auf Kabelaufklärung ist zu verzichten

Vor der ersten Beratung der Gesetzesvorlage im Parlament hatten Amnesty International, die Digitale Gesellschaft sowie die Stiftung Konsumentenschutz einen gemeinsamen Offenen Brief publiziert, mit dem sie Nationalrätinnen und Nationalräte aufriefen, sich gegen die Kabelaufklärung auszusprechen: «Unsere Grundrechte dürfen nicht der Überwachung geopfert werden. Die Kabelaufklärung ist ein Mittel, auf das ein freies und demokratisches Land verzichten muss.» In einem zweiten offenen Brief vom 8. Juni 2015, welcher ausserdem von einem Dutzend weiterer NGO unterstützt wird, bekräftigten dieselben Organisationen ihre Forderungen gegenüber dem Ständerat.

Nachbesserungen des Ständerats

Der Ständerat lehnte am 11. Juni 2015 nach kurzer Diskussion den Antrag auf Verzicht auf die Kabelaufklärung von Paul Rechsteiner (SP/SG) deutlich ab. Die Kleine Kammer ignorierte die Kritik an der Kabelaufklärung nicht völlig und beschloss immerhin, sie der Unabhängigen Kontrollinstanz zu unterstellen.

Im Anschluss forderte der Ständerat einige Nachbesserungen. Erst in der Herbstsession 2015 wurden die letzten Differenzen bereinigt und das Gesetz in der Schlussabstimmung verabschiedet. Während der Nationalrat fast sämtliche Vorschläge des Ständerats angenommen hat, betrafen die letzten Meinungsverschiedenheiten Art. 36 des NDG und somit die Frage, wer letztlich darüber entscheiden darf, in ausländische Informatiksysteme einzudringen. Diese Befugnis wurde am Ende ausschliesslich dem Bundesrat zugesprochen. Zudem muss die Direktorin oder der Direktor des NDB in «politisch heiklen Fällen» die Zustimmung der Chefin oder des Chefs des VBS einholen.

Auch wenn es bei den erwähnten Nachbesserungen darum ging, die Macht des NDG zu beschränken, so wurden doch keine überzeugenden Massnahmen getroffen, um Missbräuche im Zusammenhang mit der Massenüberwachung als solche zu verhindern. Aus diesem Grund wurde auch umgehend das Referendum gegen das Gesetz lanciert.

Kommentar: Nein zu einem unrechtmässigen Gesetz

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