Update: 10.12.2010

Diskriminierung von Schweizer Bürgern/-innen wegen Unstimmigkeiten zwischen Ausländerrecht und Freizügigkeitsabkommen

Von Matthias Jäggi

An der Tagung «Das Migrationsrecht in Bewegung» in Olten vom 15. Nov. 2010 waren die  problematischen Schnittstellen zwischen dem Freizügigkeitsabkommen (FZA) und dem Ausländergesetz (AuG) ein Schwerpunktthema. In der Folge wird das von Marc Spescha unter dem Titel «Das AuG in der Praxis» gehaltene Referat zusammengefasst, ergänzt durch fiktive Fallbeispiele im Bereich der unterschiedlichen Rechtsfolgen, welche sich je nach Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens (FZA) bzw. des Ausländergesetzes (AuG) ergeben.

Überblick

Marc Spescha behandelte in seinem Referat die bestehenden Ungleichheiten in der rechtlichen Behandlung von Schweizer- und EU-Bürgern, welche aus der Anwendbarkeit des AuG auf Schweizer-Bürger einerseits resp. des FZA auf EU-Bürger andererseits resultieren. Die weit reichenden Konsequenzen dieser Ungleichbehandlung in der Praxis wurden unter anderem am Beispiel des Familiennachzugs von Stiefkindern, dem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung infolge Straffälligkeit sowie dem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung infolge Sozialhilfebezugs veranschaulicht.

Einleitend hielt Spescha fest, dass das AuG –  statistisch gesehen – nur für einen Drittel der sich in der Schweiz aufhaltenden ausländischen Staatsangehörigen gelte, während für eine Mehrheit von zwei Dritteln primär das Freizügigkeitsabkommen (FZA) anwendbar sei und das AuG in diesen Fällen nur subsidiär zur Anwendung gelange.

Nachzug von Stiefkindern

Der Referent verwies in seinem Vortrag auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, welches im im Urteil vom Bundesgericht 2C_764/2009 vom 31. März 2010 festhielt, dass Stiefkinder vom Anspruch auf Familiennachzug nach Art. 42 Abs. 1 AuG nicht erfasst seien. Nachgezogen werden könnten somit nur eigene Kinder von Schweizer Bürgern bis 18 Jahren. Der Familiennachzug eines Stiefkindes des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers könne demgegenüber nur gestützt auf Art. 44 AuG (Entscheid obliegt dem Ermessen der kantonalen Migrationsbehörde) oder gestützt auf Art. 8 EMRK verlangt werden.

Vorbehalten bleibt eine Konstellation im Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 AuG, d.h. der Nachzug eines Familienangehörigen, der in einem EU-Staat aufenthaltsberechtigt ist. Obwohl das Bundesgericht hierüber noch nicht entschieden hat, ist davon auszugehen, dass in dieser Konstellation Stiefkindern nachzugsberechtigt wären, da dasselbe generell bei Nachzügen durch EU-Bürger/innen gilt. Den Stiefkindern des ausländischen Ehegatten eines EU-Bürgers ist nämlich, gestützt auf das Recht auf Familiennachzug gemäss FZA, grundsätzlich (unabhängig vom vorherigen Aufenthaltsort der Familienangehörigen) eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen: Wie der Europäische Gerichtshof (EuGH) im Urteil C-127/08 im Sinne einer Praxisänderung festhielt, können EU- und Efta-Bürgerinnen und Bürger ihre ausländischen Familienangehörigen selbst dann nachziehen, wenn diese sich vorher nicht rechtmässig in einem Vertragsstaat aufgehalten hatten.

Dies führt in der Konsequenz zu einer stossenden Ungleichbehandlung von Schweizer- und EU-Bürgern, welche nachfolgend zur besseren Verständlichkeit anhand von – vom Verfasser dieses Beitrages konstruierten – fiktiven Fallbeispielen veranschaulicht werden soll:

Fall 1:

Die Gabunerin G., 29-jährig, heiratet den 35-jährigen Schweizer S.. Die beiden beschliessen, in der Schweiz zusammen zu leben. G. hat eine 10-jährige Tochter T. aus einer vorherigen Beziehung, welche G. und S. nun gerne aus Gabun in die Schweiz nachziehen möchten. Die Tochter ist seit dem vierten Altersjahr in der Obhut der Grosseltern, wobei die Mutter sie regelmässig besuchte.

Rechtslage Fall 1:

Gestützt auf geltendes Recht (Art. 42 Abs. 1 AuG) wird die kantonale Migrationsbehörde G. eine Aufenthaltsbewilligung erteilen. Der von G. und S. geäusserte Wunsch auf Nachzug von  T. wird von der kantonalen Migrationsbehörde hingegen unter dem Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. Urteil vom Bundesgericht 2C_764/2009 von 31. März 2010, E. 2.1.1) mit grosser Wahrscheinlichkeit verweigert werden: Vom Anspruch auf Familiennachzug im Sinne von Art. 42 Abs. 1 AuG wird der Nachzug von Stiefkindern nicht erfasst. Sollten G. und S. den Anspruch auf Nachzug der (Stief-)Tochter direkt aus Art. 8 EMRK ableiten, wird die Migrationsbehörde im Sinne einer Interessenabwägung zu entscheiden haben, ob das öffentliche Interesse an einer restriktiven Migrationspolitik das private Interesse von G. und S. an einem Nachzug von T. in die Schweiz überwiegt, wobei bei der Abwägung insbesondere das Kindeswohl von T. zu berücksichtigen ist. Ob die Migrationsbehörde T. eine Aufenthaltsbewilligung erteilen wird, erscheint aufgrund der restriktiven Praxis als fraglich.

Fall 2:

Die Gabunerin G., 29-jährig, heiratet den 35-jährigen Franzosen F. Die beiden beschliessen, in Frankreich zusammen zu leben. G. hat eine 10-jährige Tochter T. aus einer anderen Beziehung, welche G. und F. gerne nach Frankreich nachziehen möchten.

Aufgrund der sog. Metock-Praxis kann F. als EU-Bürger seine Stieftochter T. direkt aus dem Drittstatt Gabun nachziehen. Ein vorheriger rechtmässiger Aufenthalt von T. in einem EU- oder Efta-Staat ist nicht erforderlich.

Variante zu Fall 2:

Gleicher Sachverhalt mit dem Unterschied, dass G. und F. beschliessen, nicht in Frankreich, sondern in Lausanne zusammenzuleben und T. direkt aus Gabun nach Lausanne nachziehen wollen.

Rechtslage zu Fall 2 (Variante)

Art. 7 lit. d FZA regelt unter anderem das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten. Nach dieser Bestimmung gilt das Aufenthaltsrecht gemäss FZA grundsätzlich für alle Familienangehörigen und zwar ungeachtet von deren Staatsangehörigkeit. Nach Art. 3 Abs. 2 lit. a und b Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige gelten insbesondere der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird, sowie die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird.

G. ist selbst nicht EU-Bürgerin; sie ist aber mit einem französischen Staatsangehörigen und damit einem Unionsbürger verheiratet, welcher in der Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung hat. Gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA erhält sie aufgrund des ehelichen Verhältnisses eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA.

Was das Aufenthaltsrecht von T. betrifft, ist zunächst anzumerken, dass nach Auffassung des Bundesgerichts auch Stiefkinder vom Anspruch auf Familiennachzug im Sinne des FZA (Art. 3 Abs. 2 Anhang I lit. a) erfasst werden (vgl. BGE 136 II 65 vom 5. Januar 2010, E. 3 ff..) Der Anspruch auf Familiennachzug des Stiefkindes gilt indes nicht vorbehaltlos, sondern nur unter den Voraussetzungen, dass das Kind noch nicht 21 Jahre alt ist, der EU-Angehörige mit dem Nachzug des Stiefkinds einverstanden ist und der nachziehende Ehegatte entweder über das Sorgerecht oder bei geteiltem Sorgerecht über das Einverständnis des anderen Elternteils verfügt.

Das Bundesgericht hielt im Grundsatzentscheid BGE 136 II 5 fest, die Übernahme der Metock-Praxis dränge sich im Interesse einer «parallelen Rechtslage» auf. Somit ist entgegen Art. 42 Abs. 2 AuG nicht erforderlich, dass das Stiefkind eines EU-Bürgers sich vor dem Nachzug bereits rechtmässig in einem EU- oder Efta-Staat aufgehalten hat.

Fazit zu Fall 2

Da in unserem Fallbeispiel T. erst 6 Jahre alt ist und F. mit dem Nachzug seiner Stieftochter einverstanden ist, kann T. nachgezogen werden, wenn G. das Sorgerecht über T. hat oder bei geteiltem Sorgerecht der leibliche Vater von T. sich mit dem Nachzug einverstanden erklärt. Übt hingegen der leibliche Vater das alleinige Sorgerecht über T. aus, kann diese nicht in die Schweiz nachgezogen werden.

Diskriminierung von Schweizer Bürgern/-innen

Folgerung aus den beiden Fällen: Ausländische Ehegatten von Schweizer-Bürgern sind hinsichtlich der erweiterten Familiennachzugsrechte gegenüber Ehegatten von EU-Bürgern klar schlechter gestellt. Indirekt werden somit auch die Schweizer-Bürger gegenüber EU-Bürgern mit Aufenthaltsrecht in der Schweiz diskriminiert, da für erstere eine restriktivere Regelung gilt.

Die Ungleichbehandlung von Schweizer- und EU-Bürgern kommt auch hinsichtlich des Widerrufs des Aufenthaltsrechts des ausländischen Ehegatten zum Tragen. Gemäss Art. 62 lit. b AuG kann die Aufenthaltsbewilligung bei einer längerfristigen Freiheitsstrafe widerrufen werden. Wie das Bundesgericht in einem Entscheid festhielt festhielt, bedeutet «längerfristig» eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und mehr (vgl. BGE 135 II 377 vom 25. September 2009).

Im Geltungsbereich des FZA hingegen hat das Bundesgericht in BGE 136 II 5, E. 4.2, S. 20 ff. einem straffällig gewordenen Ehemann einer Spanierin, welcher zu einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten verurteilt wurde, aufgrund einer günstigen Prognose das Aufenthaltsrecht belassen. Diese Ungleichbehandlung beruht auf dem Umstand, dass es für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit einer ausländerrechtlichen Entfernungsmassnahme nach FZA wesentlich auf das Rückfallrisiko ankommt, währenddem die Prognose über das künftige Wohlverhalten im Rahmen der Interessenabwägung nach dem Ausländerrecht zwar mit zu berücksichtigen, aber nicht ausschlaggebend ist.

Das Gleiche gilt auch im Bereich der Sozialhilfe: Der Bezug von Sozialhilfe kann zum Verlust des Aufenthaltsrechts führen (Art. 51 lit. a i.V.m. Art. 63 lit. c AuG). So bestätigte das Bundesgericht in einem Entscheid den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung des Ehemannes einer Schweizerin aufgrund seiner Sozialhilfebedürftigkeit (vgl. Urteil vom Bundesgericht 2C_672/2008). Anders als bei dem Entzug der Aufenthaltsbewilligungen nach dem Ausländergesetz ist die Abhängigkeit von der Sozialhilfe kein Grund für den Entzug der durch das FZA gewährleisteten Rechte.

Aufenthaltsbewilligung nach gescheiterter Ehe

Weiter informierte Marc Spescha über einen Entscheid des Bundesgerichts, in welchem dieses die Voraussetzungen präzisierte, die bei einer gescheiterten Ehe vorliegen müssen, damit der / die Betroffene einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, trotz dem nicht mehr vorliegenden ursprünglichen Aufenthaltszweck der Ehe, geltend machen kann. Nebst dem (willküranfälligen) Kriterium der erfolgreichen Integration (dazu unten mehr) meint das Erfordernis der während mindestens 3 Jahren bestandenen Ehegemeinschaft nach Auffassung des Bundesgerichts im Regelfall das Bestehen einer Haushaltsgemeinschaft während dieser Zeit. Zudem sei nur die in der Schweiz gelebte Zeit zu berücksichtigen.

Die Ausnahmebestimmung vom Erfordernis des Zusammenwohnens bedingt gemäss Art. 49 AuG das Vorliegen wichtiger Gründe sowie das Weiterbestehen der Familiengemeinschaft. Gemäss Urteil vom Bundesgericht 2C_388/2009, Entscheid vom 9. Dezember 2009 erfordert dies eine qualifizierte Begründungspflicht: «Rein freundschaftliche Kontakte, auch 2 oder 3 mal pro Woche» vermögen nicht zu genügen (Urteil vom Bundesgericht 2C_575/2009, Entscheid vom 1. Juni 2010). Diese Formulierung veranlasste den Referenten zur Bemerkung, die Gretchenfrage sei hier wohl, was denn nach Auffassung des Bundesgerichts eheliche von freundschaftlichen Kontakten unterscheide.

Rechtsgleichheitsklausel gefordert

In seinem Schlussfazit forderte Marc Spescha die Schaffung einer allgemeinen Rechtsgleichheitsklausel, durch welche die zahlreichen Ungleichbehandlungen zwischen Schweizer-Bürgern und EU-Bürgern beseitigt werden könnten. Er wies diesbezüglich darauf hin, dass Nationalrat Andy Tschümperlin im Nationalrat eine parlamentarische Initiative eingereicht hat, durch welche diese sog. umgekehrte Diskriminierung bzw. Inländerdiskriminierung beseitigt werden soll.

Ungleichbehandlung von Schweizer Bürgern/-innen beim Familiennachzug

(Artikel vom 11.05.2005)

Schweizerinnen und Schweizer mit Familienangehörigen, welche eine ausländische Nationalität besitzen, haben gemäss Bundesgericht keinen Anspruch auf Familiennachzug. Sie werden im Vergleich zu EU-Staatsangehörigen diskriminiert. Das Bundesgericht kann daran nichts ändern.

In BGE 130 II 137 beharrte das Bundesgericht auf der Bundesrechtswidrigkeit eines kantonalen Gerichtsurteils (E. 3.1), welches verfassungsrechtlich einen zur Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens analogen Rechtsanspruch auf Nachzug des aus einem Nichtvertragsstaat stammenden Kindes eines Schweizers herleiten wollte (E. 4.1). Es bestätigte damit einen früheren Entscheid (BGE 129 II 249) und lässt sich auch nicht durch die Kritik der Lehre (E. 4.2) davon abbringen.

Die diesbezügliche bundesgerichtliche Rechtsprechung halte sowohl vor Art. 14 als auch vor Art. 13 EMRK stand (E. 4.2). Es liege zum Vornherein keine Ungleichbehandlung von Schweizern beim Familiennachzug vor, wenn der aus einem Drittstaat stammende Angehörige sich nicht bereits rechtmässig in einem anderen Vertragsstaat des Freizügigkeitsabkommens aufhalte (E. 4.3).

Dass das geltende Ausländerrecht das Nachzugsrecht für ausländische Familienmitglieder von Schweizer Bürgern nicht ausdrücklich regle und diese Lücke durch analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG geschlossen werden könne, bedeute nicht, dass für diese Frage heute auf die entsprechende Regelung des Freizügigkeitsabkommens abgestellt werden müsste. Die Lückenfüllung im ANAG sei ausgeschlossen, weil der Gesetzgeber selber eine vorgezogene Teilrevision in diesem Punkt abgelehnt habe bzw. die Frage nicht als spruchreif betrachtete.

BGE 129 II 249
BGE 130 II 137
BGE 130 II 113

Letzt erwähnter Entscheid bestätigt, dass das Personenfreizügigkeitsabkommen Ehepartnern von Arbeitnehmern oder Arbeitnehmerinnen beim Familiennachzug eine vergleichbare Rechtsstellung verschafft, wie sie ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern geniessen.

Gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht bei ihr Wohnung zu nehmen. Der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin muss für seine Familie über eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist, den für die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforderungen entspricht; diese Bestimmung darf jedoch nicht zu Diskriminierungen zwischen inländischen Arbeitnehmern und Arbeitnehmern aus der anderen Vertragspartei führen.

Kurze Kritik der Lehre zum Fehlen der Verfassungsgerichtsbarkeit:
Walter Kälin, Regina Kiener, Andreas Kley, Pierre Tschannen, Ulrich Zimmerli, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2003 und 2004
ZBjV 2004/10 (Diskriminierungsverbot), 652f.

Wie Walter Kälin festhält, zeigt sich einmal mehr, welche Auswirkungen das Fehlen der Verfassungsgerichtsbarkeit auf Bundesebene hat. Das Bundesgericht meint dazu in 2A.115/2003 , vom 31. Juli 2003, Erw. 4.3, dass selbst wenn eine «Verfassungsverletzung vorliege, könne es eine solche mit Blick auf Art. 190 BV nicht korrigieren, nachdem der Gesetzgeber auf eine unverzügliche Anpassung des Gesetzesrechts» verzichte.

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