Update: 06.02.2009

Menschenrechte im teilrevidierten Asyl- und neuen Ausländergesetz

von Marc Spescha, Rechtsanwalt, Lehrbeauftragter und Autor

Menschenrechte setzen der Gesetzgebung im Asyl- und Ausländerrecht direkt oder indirekt über die Bundesverfassung (als Grundrechte) Grenzen. Vereinzelt finden sie im Gesetz ihren direkten Niederschlag, häufiger geben sie der Auslegung einzelner Gesetzesbestimmungen die Richtung vor oder bilden deren Schranken. Die Verpflichtung zur sog. grundrechtskonformen Anwendung des Gesetzes ergibt sich dabei direkt aus Art. 35 Abs. 2 BV, wonach alle Organe, die staatliche Aufgaben wahrnehmen, an die Grundrechte gebunden und verpflichtet sind, zu ihrer Verwirklichung beizutragen.

Menschenrechtsgefährdende Bestimmungen im neuen Asylgesetz

Im Asylgesetz findet der völkerrechtliche Schutz, wie er in der Genfer Flüchtlingskonvention zum Ausdruck kommt, seinen Niederschlag in der Übernahme der Flüchtlingsdefinition von Art. 1 FK in Art. 3 AsylG und der Gewährung von Asyl für anerkannte Flüchtlinge. Diese unbestrittenen menschenrechtlichen Ansprüche sind durch die Neufassung des Nichteintretensgrundes der Papierlosigkeit im Rahmen der jüngsten Teilrevision des Asylgesetzes (Art. 32 Abs. 2 und 3) in Frage gestellt worden. Indem auf Asylgesuche von Gesuchstellern ohne Ausweispapiere nicht eingetreten wird, wenn sie nicht innerhalb von 48 Stunden „glaubhaft machen können, dass sie dazu aus entschuldbaren Gründen nicht in der Lage sind“, wird die gesetzliche Vermutung aufgestellt, dass kein Flüchtling ist, wer keine Reise- oder Identitätspapiere besitzt. Vorbehalten bleibt der sofortige Nachweis der Flüchtlingseigenschaft in der ersten Anhörung oder – zumindest – die Glaubhaftmachung, dass zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft oder eines Wegweisungsvollzugshindernisses „zusätzliche Abklärungen  nötig sind.“ Der beschriebene Nichteintretensgrund trägt so die Gefahr in sich, dass – insbesondere bei restriktiver Anwendung der Entschuldigungsgründe -- (echte) Flüchtlinge vom Asylverfahren ausgeschlossen werden (vgl. Walter Kälin, Bemerkungen zum Antrag des Bundesrates vom 25. August 2004 zum Nichteintretensgrund der fehlenden Reisepapiere, in: Asyl 2+3/05, 12f.; sehr kritisch auch Alexander Beck, Juristischer Balanceakt auf einer verunglückten Norm, in: Asyl 1/08, 3ff.).

Eine weitere, aus grundrechtlicher Sicht problematische Bestimmung ist mit der Nothilferegelung gemäss Art. 83a AsylG ins Gesetz eingefügt worden. Nachdem der Ständerat ursprünglich Asylsuchenden mit Nichteintretens- oder Wegweisungsentscheid selbst die Nothilfe verweigern wollte, hat das Parlament zwar der diesbezüglichen Kritik des Bundesgerichts und namentlich dessen Auslegung von Art. 12 BV Rechnung getragen (BGE 131 I 166). Fraglich bleibt gleichwohl, ob in der praktischen, kantonal unterschiedlichen Ausgestaltung der Nothilfe (häufig Unterkunft plus SFr. 8.—zur freien Verfügung pro Tag) den Anforderungen an den Kerngehalt des verfassungsrechtlichen Hilfeanspruchs Genüge getan wird.

Menschenrechtsrelevante Bestimmungen im neuen Ausländergesetz (AuG)

a) Non-Refoulement

Art. 3 Abs. 2 (AuG) erwähnt explizit als Einwanderungskriterium (wörtlich „Zulassung“) „völkerrechtliche Verpflichtungen“. Nebst der Zulassung können diese auch ein Verbleiberecht gebieten. Dies ist vor allem mit Rücksicht auf das völkerrechtliche Rückschiebungsverbot (Non-Refoulement) der Fall. Dieses Prinzip ist mit Bezug auf alle Ausländer in Art. 3 EMRK verankert (eingeschränkt auf Flüchtlinge: Art. 33 der Genfer Flüchtlinskonvention) und hat in Art. 83 Abs. 3 AuG seinen landesrechtlichen Niederschlag gefunden. Danach ist der Vollzug einer Wegweisung nicht zulässig, wenn die betroffene Person im Herkunftsland Folter oder eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung zu gewärtigen hat. Gemäss Art 83 Abs. 1 AuG gibt eine entsprechende Gefährdungssituation Anspruch auf die vorläufige Aufnahme (generell zu den völkerrechtlichen Wegweisungsverboten Martina Caroni, Menschenrechtliche Wegweisungsverbote: Neuere Praxis, in: Achermann/Caroni/Epiney/Kälin/Nguyen/Uebersax (Hrsg.), Jahrbuch für Migrationsrecht 2006/2007, Bern 2007, 53ff.; kritisch mit Blick auf die Ausschaffungsinitiative der SVP, Gächter/Kradolfer, Von schwarzen Schafen, in: Asyl 1/08, 12ff.; Marc Spescha, Mobilmachung gegen den Rechtsstaat, in: Widerspruch 55, S. 145f.).

b) Schutz des Privat- und Familienlebens

Zentrale Bedeutung kommt dem Schutz des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK und Art. 13 BV im Rahmen des migrationsrechtlich bedeutsamen Familiennachzugs und des Verbleiberechts zu. Folgerichtig verschafft Art. 42 Abs. 1 und 43 AuG für SchweizerInnen und Niedergelassene einen Rechtsanspruch auf Nachzug des ausländischen Ehepartners und von ledigen Kindern unter 18 Jahren. Wiewohl der Nachzug in Art. 47 Abs. 1 AuG befristet ist, ist gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG aus wichtigen familiären Gründen auch ein nachträglicher (gemeint: verspäteter) Nachzug zu bewilligen. Mit dieser Bestimmung musste der Gesetzgeber der Rechtsprechung des EGMR Nachachtung verschaffen, wonach der Schutz des Familienlebens den Nachzug Familienangehöriger auch nach jahrelangem Getrenntleben gebieten kann (vgl. Marc Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Kommentar Migrationsrecht, N 6f. zu Art. 47 mit zahlreichen Hinweisen). Besondere Bedeutung kommt in diesem Kontext auch dem Kindeswohl und der Kindesanhörung zu, die als Menschenrechte vor allem in der UN-Kinderrechtskonvention fundiert sind. Art. 51 AuG, der das Erlöschen des Rechtsanspruchs auf Familienleben regelt, steht ebenfalls unter dem Vorbehalt des völkerrechtlich geschützten Familienlebens. Das völkerrechtlich geschützte Privatleben kann sodann bei langjährig in der Schweiz anwesenden AusländerInnen dem Widerruf des Aufenthaltsrechts (gestützt auf Art. 62/63) entgegenstehen.

c) Recht auf Ehe(schliessung)

Wachsende Bedeutung könnten auch das in der EMRK (Art. 12) und in der Bundesverfassung (Art. 14) verankerte Menschenrecht auf Ehe(schliessung) erhalten. Die Ermächtigung der Zivilstandsbehörden zur Verweigerung der Eheschliessung bei „Scheinehen“ (Art. 97a ZGB) darf nämlich nicht dazu führen, dass im Falle binationaler Ehen die Eheschliessung generell verzögert oder bei Ehen zwischen SchweizerInnen und ehewilligen Sans papiers oder abgewiesenen Asyl Suchenden gar verweigert wird. Den erwähnten Personengruppen kann aufgrund ihres fehlenden Aufenthaltsrechts der Ehewille nicht a priori abgesprochen werden (vgl. Spescha, a.a.O., Nr. 4 N 4/6). Offen verfassungswidriges Gesetzesrecht (namentlich ein Verstoss gegen das Grundrecht der Ehefreiheit) würde dann verankert, wenn in Befolgung der parlamentarischen Initiative Brunner, einem Ausländer verwehrt würde zu heiraten, wenn er keine gültige Aufenthaltserlaubnis oder kein gültiges Visum vorweisen kann (vgl. Thomas Geiser/ Marc Busslinger, in: Uebersax et al., Ausländerrecht, 2. Aufl., § 14 Rz.14.15).

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