Update: 14.09.2016

Le délit de faciès dans le droit international

Dans le droit international, il n’existe pas de définition uniforme du concept de «délit de faciès» ou des terminologies anglophones de «racial profiling» et «ethnic profiling». De même, il n’y a aucune norme juridique internationale qui interdit explicitement le délit de faciès.

Violation de l’interdiction de la discrimination

Divers organes internationaux, tribunaux et organisations ont pourtant souligné que le délit de faciès constitue une violation de l’interdiction de la discrimination et qu’il est ainsi contraire au droit international. En effet, le droit international interdit toute forme d’inégalité de traitement qualifiée et il empêche que les individus appartenant à des groupes vulnérables soient, dans des situations similaires, traités de manière défavorable par rapport au reste de la population. Les contrôles d’identité fondés sur des critères tels que la couleur de la peau ou l’appartenance ethnique des individus, représentent des formes illégitimes d’inégalité de traitement.

Au niveau international, l’interdiction de la discrimination est énoncée notamment dans le Pacte II de l’ONU (Art. 2, 3, 24, 26), dans la Convention européenne des droits de l’homme CEDH (Art. 14) ainsi que dans la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Art. 5).

Le Code européen d’éthique pour la police promulgué par le Comité des ministres du Conseil de l’Europe souligne que: «La police doit mener à bien ses missions d’une manière équitable, en s’inspirant en particulier des principes d’impartialité et de non-discrimination». Le délit de faciès constitue de toute évidence une atteinte aux règles de comportement en matière d’éthique policière.

La jurisprudence

À l’occasion de l’affaire Rosalind Williams contre l’Espagne, le Comité des droits de l’homme de l’ONU a conclu que les contrôles de personnes fondés sur l’appartenance ethnique représentent une discrimination illégitime. Dans son arrêt, le Comité des droits de l’homme a reconnu que les contrôles d’identité sont admissibles dans l’intérêt de la sécurité publique, de la lutte contre la criminalité ainsi que pour la prévention de l’immigration clandestine. Il a souligné cependant que, lors des contrôles effectués par les autorités, les caractéristiques physiques ou ethniques des personnes contrôlées ne peuvent pas justifier des soupçons sur une éventuelle irrégularité du séjour. L’importance de cet arrêt est due au fait que le Conseil des droits de l’homme s’est à cette occasion exprimé pour la première fois au sujet du délit de faciès, en créant ainsi un précédent pour la jurisprudence internationale.

Déjà en 2005, à l’occasion de l’affaire Timishev contre la Russie, la Cour européenne des droits de l’homme (CrEDH) avait jugé «qu’aucune différence de traitement fondée exclusivement ou de manière déterminante sur l’origine ethnique d’un individu ne peut passer pour objectivement justifiée dans une société démocratique contemporaine, fondée sur les principes du pluralisme et du respect de la diversité culturelle». Autrement dit, la CrEDH mettait en évidence que le délit de faciès est en principe interdit et qu’aucune justification de cette pratique n’est possible. Cette affaire était née de la plainte d’un citoyen russe d’origine tchétchène qui s’était vu refuser l’autorisation d’entrer dans une région de la Fédération de Russie, en l’occurrence la République d’Ingouchie. La Open Society Foundations a prouvé, par le biais d’analyses scientifiques effectuées au poste de frontière, qu’il s’agissait d’une forme de délit de faciès systématique.

  • Timishev c.  Russie
    Arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme CrEDH, n° 55762/00 et 55974/00, 13 décembre 2005
  • Timishev v. Russia
    Rapport de la Open Society Foundations, 13 janvier 2015 (en anglais)

Prises de position d’autres institutions

Dans sa Recommandation générale n°31, le Comité des Nations Unies pour l’élimination de la discrimination raciale a également déclaré irrecevable le délit de faciès (ou «Racial Profiling»). De même, celui-ci a été jugé illégal par d’autres institutions, telles que la Commission européenne contre le racisme et l’intolérance (ECRI), l’Agence des droits fondamentaux de l’Union Européenne (FRA), le Réseau européen d’experts indépendants en matière des droits fondamentaux (ENAR), et encore les Gouvernements des Etats-Unis ainsi que de la Grande-Bretagne, la Chambre des lords (prédécesseurs de la «Cour suprême du Royaume Uni») et, enfin, des tribunaux canadiens.

Les contrôles d’identité dans l’espace Schengen

L’Art. 6 du Code frontières Schengen indique clairement que, lors de la mise en œuvre des contrôles aux frontières, les États membres de l’Union Européenne et la Suisse sont tenus de respecter les obligations en matière de droits humains, telles que l’interdiction de la discrimination fondée sur la race ou l’origine ethnique. Les Art. 20 et 21 portent sur l’abolition des contrôles aux frontières intérieures. Dans l’arrêt Melki, la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) a jugé que les contrôles à l’intérieur du territoire d’un État membre sont interdits lorsqu’ils revêtent un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières. La Cour de justice a retenu que l’Art. 67 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) ainsi que les Art. 20 et 21 du Code frontières Schengen s’opposent aux législations nationales conférant aux autorités de police la compétence pour effectuer, le long de la frontière nationale ou intérieure, des contrôles d’identité indépendamment du comportement de la personne contrôlée et de la présence de circonstances particulières établissant un risque d’atteinte à l’ordre public (voir l’Arrêt Melki, point 74). Toute réglementation nationale autorisant – de manière explicite, factuelle ou même «dissimulée» – l’autorité policière à effectuer des contrôles d’identité à des fins de gestion de l’immigration doive donc satisfaire à des exigences, telles que le « principe de clarté des normes » et la « certitude » de l’ordre juridique et, lesquelles sont essentielles dans un État de droit. L’Institut allemand des droits humains est parvenu à la conclusion que la disposition § 22 de la Bundespolizeigesetz (BPolG) ne satisfait pas à ces exigences. La disposition permet explicitement de procéder, même en l’absence de soupçons particuliers, à des contrôles d’identité dans les trains ou à proximité des installations ferroviaires «dans le but de prévenir ou d’empêcher les entrées irrégulières» (traduction libre de l’allemand).

Pour la Suisse il conviendrait d’évaluer dans quelle mesure les normes relatives aux contrôles d’identité effectués par la police, à savoir l’Art. 215 du Code de Procédure Pénale (CPP) et l’Art. 100 de la Loi sur les douanes (LD), sont suffisamment précises ou si, au contraire, elles sont utilisées pour effectuer des contrôles aux frontières intérieures à des fins de  gestion des flux migratoires, même en l’absence de tout soupçon (voir notre article: «Situation juridique en Suisse»).

Le renversement de la charge de la preuve

Récemment, le 21 avril 2016, le Tribunal administratif supérieur de Rheinland-Pfalz a pris une décision de principe de grande importance, en appliquant l’allègement ainsi que le renversement de la charge de la preuve dans une affaire de délit de faciès. Le Tribunal a retenu que le Sénat, suite aux résultats de l’instruction, «n’a pas été convaincu que la couleur de la peau du plaignant n’ait pas représenté, pour le moins, un critère décisif pour son contrôle». Selon Sven Adam, le juriste de Göttingen qui a défendu les plaignants, cette sentence marque une étape importante sur la voie de la lutte contre le délit de faciès: «Désormais, la Police fédérale devra prouver ne pas avoir effectué de contrôles discriminatoires, à chaque fois que les apparences laissent penser qu’un contrôle est effectué en raison de  la couleur de peau» (traduction libre de l’allemand).

En outre, la sentence confirme qu’un contrôle fondé sur la couleur de  peau devrait être considéré comme une discrimination illégitime, même si l’action n’est que partiellement influencée par la couleur de la peau.

Sur la question du renversement de la charge de la preuve en Suisse, voir notre article: «Recommandations et exigences relatives au délit de faciès».

La couleur de  peau: un critère parmi d’autres?

Certains auteurs appartenant à l’entourage des forces de police reconnaissent le caractère discriminatoire du délit de faciès seulement lorsqu’il est fondé exclusivement sur la couleur de peau. D’après eux, le profilage n’est pourtant pas discriminatoire, lorsque l’origine attribuée à l’individu soumis au contrôle n’est qu’un critère parmi d’autres pouvant justifier une inspection. Par exemple, le comportement d’une personne de couleur voyageant dans le train qui, en présence des policier-e-s, regarde nerveusement dans l’autre direction, pourrait éveiller des soupçons. Selon cette interprétation, la couleur de peau ne constitue pas le seul critère décisif justifiant un contrôle d’identité (par exemple, en rapport à une présomption de séjour irrégulier).

Dans une perspective des droits humains et des droits fondamentaux, une telle position n’est pas tenable parce qu’elle ouvre la voie, sous un prétexte apparemment légitime, à un ensemble de contrôles arbitraires. Dans la plupart des situations, les agent-e-s de police pourraient effectivement assurer sans grandes difficultés avoir constaté, indépendamment de la couleur de peau, un comportement étrange (tel que «personne voyageant seule», «voyageur avec bagages», «comportement nerveux») pouvant justifier de manière objective un contrôle d’identité. Les seules personnes soumises aux contrôles seraient alors celles qui correspondent à une description stéréotypée perçue comme étant ethniquement étrange. Par contre, les individus qui ont une apparence conforme à la «norme blanche» ne seraient pas contrôlés, indépendamment du fait qu’ils voyagent avec ou sans bagages, avec la cravate ou bien avec des pantalons larges.

Selon la définition générale, il convient en principe de parler de contrôle discriminatoire, même lorsque l’origine attribuée à l’individu soumis à l'inspection ne représente qu’un critère parmi d’autres poussant le fonctionnaire de police à l’action. Dans cette perspective la question fondamentale est la suivante: «L’officier ou l’officière de police effectuerait-il/elle le même contrôle aussi bien à l’égard d’une personne perçue comme étant conforme à la norme occidentale?». Si ce n’est pas le cas, le contrôle doit être considéré comme discriminatoire.

Il peut toutefois y avoir une exception à cette règle, dans le cas de situations spécifiques dans lesquelles le critère ethnique se présente comme l’élément d’un contexte objectivement fondé (voir à ce propos la discussion concernant les trafiquants de drogue dans notre article: «Le délit de faciès à l’encontre de trafiquants de drogue présumés»).

La règle mentionnée ci-dessus se base sur l’arrêt rendu en 2009 par le Comité des droits de l’homme dans l’affaire Rosalind Williams Lecraft contre l’Espagne (voir plus haut). Le Comité des droits de l’homme a décrété que «les caractéristiques physiques ou ethniques de la personne qui a été sélectionnée pour un contrôle ne peuvent pas être considérées comme indicatives d’une éventuelle situation irrégulière dans le pays concerné».

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