Update: 11.02.2019

L’interdiction de se dissimuler le visage dans l’espace public pas bonne pour la liberté d’opinion et de réunion

Dans un arrêt du 20 septembre 2018, le Tribunal fédéral a prononcé la non-conformité des deux lois cantonales tessinoises sur l’interdiction de se dissimuler le visage avec la Constitution nationale, relevant une atteinte à la liberté d’opinion (art. 16 Cst) et de réunion (art. 22 Cst), ainsi qu’à la liberté économique (art. 27 Cst).

Le Tribunal fédéral (TF) s’exprimait ici suite aux recours de deux juristes tessinois (1C_211/2016, 1C_212/2016) qui avaient demandé de procéder à un recours abstrait de la Loi tessinoise sur la dissimulation du visage (LDiss/TI) ainsi que de la Loi tessinoise sur l’ordre public (LOrP) et de son règlement (ROrP/TI). L’ensemble législatif découlait de l’adoption le 22 septembre 2013 par la population tessinoise d’une norme constitutionnelle interdisant de se dissimuler le visage dans l’espace public, nommée initiative anti-burqa.

La décision des juges est d’autant plus importante qu’une initiative nationale reposant sur le modèle tessinois passera bientôt dans les urnes. L’occasion, aussi, de rappeler que ces initiatives qui semblent viser le port du voile islamique ont en réalité une incidence qui dépasse largement la question religieuse.

Jurisprudence de 1991

Dans la décision du 20 septembre 2018, le TF s’est appuyé sur sa propre jurisprudence de 1991 pour juger que les lois tessinoises étaient trop strictes et incomplètes.

En effet, en 1991, le Tribunal fédéral avait déjà eu l’occasion de se pencher sur la question de la conformité aux droits fondamentaux d’une interdiction de dissimulation du visage (ATF 117 Ia 472). Il s’agissait de la loi cantonale de Bâle-Campagne, prévoyant une interdiction de se masquer le visage très générale avec une clause tout aussi générale permettant de nombreuses exceptions. Avec cette décision, tout en soulignant le fait que la loi en question s’appliquait uniquement à des manifestations d’une certaine ampleur, le Tribunal fédéral avait décidé que ladite loi pouvait être maintenue, notamment du fait de l’existence de cette clause générale d’exception permettant la mise en conformité avec les droits des citoyens. Les autorités bâloises avaient, en cours de la procédure devant le TF, garanti qu’elles appliqueraient cette clause en présence de motifs légitimes ou lorsque la finalité de la manifestation ne pouvait être atteinte que par la dissimulation du visage.

Le Tribunal fédéral avait alors cherché à sauvegarder la teneur de la loi en procédant à une interprétation conforme de celle-ci. Il s’agit d’un procédé d’analyse qui vise à déterminer si une loi peut être laissée telle quelle, au besoin en lui donnant une interprétation conforme à la Constitution suisse et donc aux garanties constitutionnelles.

Lois tessinoises trop strictes et incomplètes

Exercice qui s’est avéré impossible concernant les lois tessinoises. Les juges sont en effet arrivés à la conclusion que celles-ci ne prévoyaient pas suffisamment d’exceptions, notamment quant aux manifestations ayant un but politique.

Un revers pour l’exécutif tessinois qui, dans le cadre de sa prise de position quant aux recours, avait tenté de légitimer ces lois cantonales en demandant à ce que celles-ci soient examinées «à la lumière du contexte actuel d’insécurité générale de la population». Dans un communiqué de presse du 16 janvier 2019, le gouvernement tessinois a désormais annoncé s’aligner sur les indications du Tribunal fédéral et avoir complété la liste des exceptions liée aux lois en question de façon à éviter une interdiction trop rigide, difficile d’application et selon les cas, apte à entraîner une restriction inadmissible du droit à la liberté de réunion et d’opinion. L’appareil législatif a été enrichi de la permission explicite de se couvrir le visage dans le cadre de manifestations politiques ou pour des motifs commerciaux ou publicitaires. Cela tant que ces évènements ne mettent pas en péril l’ordre et la sécurité publique.

La décision du TF vient également contredire le Conseil fédéral, qui avait à l’évidence octroyé un peu vite en février 2014 la garantie fédérale à la modification de la Constitution tessinoise. Dans la foulée, le 5 mars 2015, le Conseil national ainsi que le Conseil des Etats avaient approuvé le changement constitutionnel tessinois, affirmant à leur tour que les dispositions tessinoises étaient conformes au droit fédéral.

Liberté religieuse pas examinée

La compatibilité de l’interdiction tessinoise de dissimuler le visage avec la liberté de conscience et de croyance (art. 15 Cst.) n'a pas été examinée par le Tribunal fédéral. Les recourants ont choisi de ne pas soulever cet argument. S’ils l’avaient fait, il est dans tous les cas probable que le Tribunal fédéral se serait alors inspiré de l’affaire SAS contre France devant la Cour européenne des droits de l'homme. En 2014, Strasbourg était arrivée à la conclusion que la loi contre la  dissimulation du visage dans l'espace public en France – très similaire au texte tessinois - ne violait ni la liberté de pensée, de conscience et de religion (article 9 CEDH), ni le droit à la vie privée et familiale (article 8 CEDH).

L’arrêt de la Cour avait d’ailleurs aussi joué un rôle dans l’attribution de la garantie fédérale à la modification constitutionnelle tessinoise.

Quid de l’initiative nationale?

Cette évolution jette une lumière pertinente sur l’initiative nationale déposée le 15 septembre 2017 par le «Comité d’Egerkingen»: «Oui à l’interdiction de se dissimuler le visage» qui a été validée par la Chancellerie fédérale. L’initiative nationale s’inspire largement de ce qui s’est fait au Tessin et vise à priori principalement le fait de se couvrir le visage pour des motifs religieux. Le texte de l’initiative nationale prévoit à son alinéa 3 des critères exhaustifs quant aux exceptions possibles et n’envisage pas d’exceptions quant aux manifestations ayant un but politique. A la lumière du récent arrêt du TF, on peut donc conclure que la teneur du nouvel article constitutionnel de l’initiative violerait les libertés d’opinion, de réunion et la liberté économique. Plus globalement, cela confirme ce que soulevait déjà le Département fédéral de justice et police dans un rapport explicatif de juin 2018, à savoir que l’initiative nationale pose un problème d’envergure en matière de proportionnalité.

Des arguments de poids qui pourraient faire une différence alors que le Conseil fédéral a proposé de lui opposer un contre-projet indirect. Le 20 décembre 2017, il avait déjà annoncé rejeter une interdiction nationale du voile intégral. Le 27 juin 2018, il a ainsi mis en consultation un contre-projet indirect à l’initiative qui propose de mesures alternatives.

Commentaire humanrights.ch: l’arbre qui cache la forêt

L’arrêt du Tribunal fédéral arrive au bon moment pour réorienter le débat autour de l’interdiction de se dissimuler le visage dans l’espace public. Alors que le Comité d’Egerkingen prétend défendre une notion de la liberté qui se conçoit en opposition à la burqa comme symbole religieux, la réalité est toute autre. A savoir qu’une initiative comme celle adoptée au Tessin et en passe d’être votée au niveau national est à la fois sans réelle portée pratique en ce qui concerne la burqa – puisque le phénomène est quasi inexistant en Suisse – tout en menaçant clairement des garanties constitutionnelles fondamentales qui touchent toutes et tous en Suisse: la liberté d’opinion (art. 16 Cst) et de réunion (art. 22 Cst). La lutte contre un islamisme soi-disant galopant cache ainsi une lutte toujours plus féroce contre l’activisme politique. Comme le relèvent également les deux juristes à l’origine du contrôle abstrait du Tribunal fédéral dans le journal WOZ : «Les initiant-e-s se placent volontiers en défenseurs de la liberté. Mais notre liberté n’est pas l’objet de leur combat, mais bien plutôt sa cible» (trad.libre).

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