Update: 30.09.2015

Le droit fondamental à l’assistance judiciaire gratuite: fondements et lacunes

Le droit fondamental à l’assistance judiciaire gratuite doit assurer qu’aucun ayant droit ne voit son droit d’accès à la justice bafoué par manque de moyens financiers. L’octroi de l’assistance judiciaire gratuite vise en outre à renforcer l’égalité de traitement à l’égard des personnes qui ne disposent pas de ressources financières suffisantes. Dans la pratique, l’application de ce droit fondamental est cependant lacunaire dans certains domaines comme l’aide sociale, le droit à l’asile ou l’exécution des peines et des mesures. De fait, la pleine jouissance de cette protection juridique ne profite souvent pas aux personnes les plus démunies et vulnérables de la société. La plateforme d’information humanrights.ch a d’ailleurs consacrés des articles spécifiques à chacun des ces domaines problématiques.

Etendue et champ d’application

Selon l’art. 29 al. 3 Cst., «toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert». Le droit à l’assistance judiciaire gratuite est consacré d’une part dans la Constitution suisse et dans les procédures cantonales et fédérales, d’autre part dans la Convention européenne des droits de l’homme (art. 6 lit. c) et dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte II de l’ONU, art. 14 al. 3 lit. d).

Toute procédure judiciaire implique un certain nombre de coûts parmi lesquels on retrouve les avances sur règlement anticipé dès le début de la procédure, les frais de justice, les coûts pour un conseil juridique et un éventuel devoir de cautionnement concernant les dépens de la partie adverse. La conduite gratuite du procès offerte à la personne dans le besoin libère dès lors cette dernière des charges financières de façon provisoire. Une condition préalable exige cependant que la procédure ne soit pas dépourvue de chance de succès. Aussi longtemps que le soutien d’un conseil juridique est nécessaire, la personne indigente est en droit de solliciter les services d’un-e avocat-e indemnisé-e provisoirement par l’Etat.

Le droit à l’assistance judiciaire gratuite ne met cependant pas à disposition une prise en charge définitive des coûts par l’Etat. Dans la mesure où la personne concernée est ultérieurement en possession de ressources qui la sortent de son état d’indigence, l’Etat est en droit de demander le remboursement des coûts engagés, dans un délai de 10 ans après le jugement (voir p.ex. l’art. 123 Code de procédure civile, CPC). Par ailleurs, le droit à l’assistance judiciaire gratuite ne comprend pas le versement d’éventuelles indemnités à la partie adverse, dans le cas où cette dernière gagnerait le procès. Cette exclusion réglementée des dépens relatifs à l'assistance judiciaire, formulée à l'art. 118 CPC, a été critiquée à maintes reprises, étant donné qu'un tel risque financier peut engendrer un effet prohibitif en matière d'accès à la justice.

Le champ d’application matériel de l’assistance judiciaire gratuite comprend toutes les procédures juridiques qui sont directement nécessaires à l’application des droits individuels ou dans lesquelles un individu se retrouve impliqué de façon involontaire. Le droit à l’assistance judiciaire gratuite ne peut en revanche pas être invoqué lors d’un litige devant un tribunal d’arbitrage privé (règlement à l’amiable décidé par les parties), lors d’une procédure de surveillance (recours à l’autorité de surveillance pour dénoncer des erreurs de fait ou de droit) ou pendant une procédure de contrôle abstrait des normes (vérification de la conformité de ces normes au droit de rang supérieur, sans existence de fait individuel).

Conditions préalables pour l’octroi de l’assistance judiciaire gratuite

Dépôt d’une demande

L’assistance judiciaire gratuite est accordée uniquement sur demande adressée au tribunal ou à l’autorité administrative compétents. Ainsi, la personne qui soumet la demande doit aussi bien révéler sa situation finanicière et l’état de sa fortune que s’exprimer sur les faits et les éléments de preuve. Le dépôt d’une demande peut s’effectuer en tout temps; l’effet rétroactif n’est cependant reconnu que dans des cas exceptionnels. Puisque tous les coûts sont pris en charge, la demande doit intervenir aussi tôt que possible, dans le meilleur des cas après l’indication des voies de recours. Dans le cas où des coûts sont occasionnés juste avant le dépôt de la demande, ceux-ci doivent en principe être assumés par la personne concernée, ceci même si la demande a été acceptée. En conséquence et dans la majorité des cas, toute consultation juridique avant le début de la procédure n’est pas dédommagée. Les coûts qui résultent du dépôt de la demande sont quant à eux pris en compte par l’assistance judiciaire gratuite.

Indigence de la personne concernée

Une personne est en principe considérée comme indigente lorsqu’elle ne parvient pas à supporter les frais de procès sans puiser sur les moyens nécessaires à son entretien et à celui de sa famille. Le manque de ressources financières ne peut dès lors être fixé au regard de chiffres absolus. Selon le Tribunal fédéral, l’évaluation de la situation financière ne peut se faire qu’au cas par cas. Il s’agit alors de comparer les obligations financières (minimm vital) avec les moyens financiers à disposition (revenu et fortune) dans un cas concret. Lorsque les moyens à disposition ne permettent pas ou à peine de couvrir le minimum vital, la personne est dès lors considérée comme étant dans une situation d’indigence.

Le surplus de revenus ne suffit pas toujours à palier l’insuffisance des moyens de subsistance. Une corrélation étroite doit en effet toujours être établie avec les coûts présumés du procès. Dans la pratique, cela se traduit par une évaluation des frais judiciaires et éventuellement des dépens. Selon le Tribunal fédéral, le surplus de revenus de la partie demanderesse doit permettre de couvrir les frais de justice dans le délai d’une année et, dans des cas plus complexes, dans le délai de deux ans (ATF 135 I 221 cd. 5.1). Dès lors que le surplus de revenu ne permet pas d’assumer les frais de justice dans le délai de deux ans, le requérant se retrouve dans une situation d’indigence partielle. Dans ce cas, seule une partie de l’assistance judiciaire gratuite lui sera octroyée. Un faible surplus peut néanmoins être négligé et permettre le plein octroi de l’assistance judiciaire gratuite (voir à ce sujet l’illustration ci-dessous).

Les prestations de l’aide judiciaire gratuite sont en principe subsidiaires aux autres demandes dont peut se prévaloir une personne dans le besoin. Celles-ci trouvent leur fondement dans l’obligation légale d’assistance et l’obligation d’entretien dans le cadre du mariage. La personne requérante ne peut faire valoir une demande d’assistance judiciaire gratuite que si son mari ou sa femme se trouve dans l’impossibilité de fournir une avance sur frais de procédure. L’assistance étatique prend également fin dès lors que les frais judiciaires sont couverts par une assurance protection juridique.

Octroi de l’assistance judiciaire gratuite: exemple concret

Supposons qu’une personne A dépourvue d’épargne gagne chaque mois CHF 500.- de plus que ce dont elle a besoin pour couvrir son minimum vital. Les frais supposés pour un procès de faible complexité s’élèvant à CHF 10'000.-, A ne serait en l’occurence pas en mesure de payer les frais judiciaires dans le délai d’une année (500X12 = CHF 6‘000.-). Sa situation d’indigence est alors considérée comme partielle et A serait ainsi tenue de participer aux frais de justice durant une année avec son surplus de revenu de CHF 500.- / mois. Une situation difficile, car durant cette période, A serait à la limite du minimum vital et devrait restreindre drastiquement son mode de vie.

Outre le revenu, la fortune existante doit également être prise en considération dans le calcul. Une certaine partie de la fortune peut cependant être revendiquée comme «bas de laine» et ne doit dans ce cas pas être entamée dans le cadre de la conduite du procès. Le montant de cette épargne protégée est fixé selon les circonstances individuelles, au cas par cas, en prenant compte de diverses élèments tels que l’âge, la santé et la situation financière du requérant ou de la requérante. Dès lors que la fortune dépasse ce minimum d’épargne protégée, il est attendu des requérant-e-s qu’ils l’utilisent pour payer les frais liés aux procés.

Dans l’exemple, si A n’avait aucun surplus de revenus mais une épargne supplémentaire de CHF 4‘000.- par rapport au «bas de laine» admis, il devrait alors participer aux frais de justice avec ce montant. Si A avait cette fois aussi bien une épargne supplémentaire de CHF 4‘000.-  ainsi qu’un surplus de revenus de CHF 500.-/mois (donc 6000 francs par années), il ne serait plus en situation d’indigence, puisque les frais de justice de CHF 10‘000.- pourraient être couverts avec ces deux montants.

La demande ne doit pas être dépourvue de chance de succès

Dans le cas où un tribunal a classé une demande en justice dès le début de la procédure pour cause de manque de chance de succès, ce motif peut alors suffire à refuser une demande d’assistance judiciaire gratuite. Le Tribunal fédéral motive cette position en affirmant que ce n’est pas la gratuité qui doit justifier l’ouverture d’un procès. Selon sa jurisprudence constante, une demande est jugée illusoire lorsque les possibilités d’obtenir gain de cause sont considérablement plus petites que la probabibilité de perdre le procès. Tel n’est pas le cas lorsque les chances de succès sont équivalentes au risque de perdre le procès.

Une autre question est déterminante dans l’évaluation: une personne dotée des moyens financiers suffisants obterait-elle, après reflexion, pour l’introduction ou la poursuite du procès? En règle générale: plus le risque de violation des droits de la personne vulnérable est élevé, plus grandes sont les chances que l’assistance judiciaire gratuite soit accordée. En matière de procédure pénale, les potentielles violations de la liberté personnelle sont rarement jugées par les instances cantonales comme étant dépourvues de chance de succès. Le Tribunal fédéral estime en revanche que les plaintes déposées dans les procédures pénales sont toujours vaines et refuse en conséquence d’octroyer l’assistance judiciaire gratuite.

En pratique, le fait que le/la juge doive se prononcer sur l’issue du procès avant même que les parties aient plaidé et apporté leurs preuves peut être problématique. Il existe en effet un risque, celui du parti pris de ce même juge qui a d’abord rejeté l’assistance judiciaire sur la base des motifs non fondés de la demande et qui doit par la suite rendre sa décision dans la procédure de jugement. Une solution à ce problème pourrait être apportée en séparant la première phase de détermination de la gratuité du procès de la deuxième phase qui concerne le jugement du litige. Cette dissociation est d’ores et déjà appliquée dans le canton de Zurich dans le cadre des demandes de conduite gratuite des litiges devant les autorités de conciliation.

  • ATF 133 III 614, cd. 5
    Décision du Tribunal fédéral au sujet d’un procès dépourvu de chances de succès

A quel moment nait le droit de demander un avocat?

L’assistance judiciaire gratuite couvre principalement les frais d'avocat et les avances des frais de justice. La représentation par le biais d’un-e avocat-e provisoirement indemnisée par l’Etat n’est cependant autorisée que dans la mesure où elle est jugée nécessaire. Selon la jurisprudence fédérale, un tel droit prend naissance dès lors que les intérêts de la personne concernée sont gravement atteints et que le cas d’espèce présente des difficultés. Pour qu’une demande soit acceptée, il doit y avoir des états de faits et des questions juridiques complexes, une procédure de grande portée ou le fait que la partie adverse soit également représentée par un avocat. Le fait de savoir si la personne concernée aurait la faculté et les compétences nécessaires pour sauvegarder efficacement ses intérêts si elle était livrée à elle-même est un autre point à prendre en considération. Dans des cas simples ou lors de procédures simplifiées, il n’existe en principe pas de droit à une représentation juridique gratuite, l’octroi de celle-ci étant jugée disproportionné.

La défense d’office dans la procédure pénale

Dans une procédure pénale, la personne accusée doit, d’après l’art. 130 du Code pénal, impérativement être représentée par un-e avocat-e à partir du moment où la peine qu’elle encourt va d’une année de prison à plus ou si la détention préventive a duré plus de dix jours. Par ailleurs, la défense d’office est obligatoire si la personne accusée n’est pas en mesure de défendre elle-même ses intérêts par manque de capacité mental ou physique ou pour d’autres raisons, et que son ou sa représentante légale n’est pas en mesure de le faire non plus.  Si la personne concernée remplit ces conditions mais ne choisit pas elle-même qui s’occupera de sa défense, alors il revient à la direction de procédure (selon les cas: le ministère public, l’autorité pénale compétente en matière de contraventions, le président du tribunal ou le juge) de lui désigner un avocat d’office  (art. 132, al.1, let. a CPP  et art. 130 CPP).

Est-il possible de changer l’avocat d’office?

En principe, un changement d’avocat-e prend place une fois le jugement entré en force et avant le dépôt d’un recours à l’instance supérieure. Ce moment coïncide avec le dépôt d’une nouvelle demande d’assistance judiciaire gratuite qui peut être engagée avec un-e nouvel-le avocat-e. A ce stade, le changement d’avocat-e ne pose aucun problème. Il en va autrement lors d’une procédure en cours. Selon le Tribunal fédéral, une telle demande est autorisée uniquement dans les cas où il existe des raisons objectives de croire que l’impartialité de la représentation des intérêts de la personne n’est pas garantie. Seuls les manquements d’une certaine gravité des obligations du représentant-e d’office donnent droit à une révocation (par exemple le fait de ne pas respecter les délais et rendez-vous convenus). En revanche, un défaut de ponctualité exceptionnel de l’avocat-e lors d’une audition, la transmission partielle des copies du dossier ou encore le refus de contacter un psychiatre ne constituent pas des motifs suffisants pour justifier un changement de l’avocat-e- d’office.

La jurisprudence a de plus établi qu’il ne suffit pas que la relation de confiance entre la personne prévenue et l’avocat-e d’office soit rendue difficile pour d’autres motifs pour justifier un changement. Pourtant, ceci contredit d’une part la formulation de l’art. 134 al. 2 CPP en vertu de laquelle une perturbation considérable de la relation de confiance entre la personne prévenue et sa défense d’office est un critère de changement. D’autre part, cette vision jurisprudentielle va également à l’encontre de la volonté du législateur historique: selon le message relatif à l’unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, la défense d’une personne peut être compromise non seulement par le manquement d’un devoir mais également lorsque la relation de confiance est considérabelement dérangée, soit dans les cas où une personne prévenue souhaiterait effectuer un changement de la défense. La pratique en vigueur du Tribunal fédéral devrait en conséquence être modifiée en faveur du désir de changement de la personne prévenue.

Et la consultation juridique?

Il est important de distinguer l’assistance judiciaire gratuite de la consultation juridique gratuite. Cette dernière n’est qu’une première élucidation juridique ou un simple conseil au sujet d’un état de fait particulier. La consultation juridique gratuite est régie au niveau cantonal, ce qui explique l’existence de différentes permanences répondant spécifiquement aux préoccupations cantonales. Ce sont le plus souvent les Ordres des avocats cantonaux et d’autres collectifs qui organisent localement de tels bureaux de consultation juridique. En principe, une première consultation juridique est offerte pour chaque personne, gratuitement ou en échange d’une modeste participation financière.

Domaines problématiques dans la pratique

En Suisse, les conditions générales juridiques préalables pour l’assistance judiciaire gratuite sont relativement bien inscrites et consacrées dans une abondante jurisprudence fédérale. Dans la pratique, le droit à l’assistance judiciaire gratuite et/ou à une représentation juridique gratuite est appliqué de manière restrictive dans certains domaines, notamment l’aide sociale, l’exécution des peines, le droit d’asile et le droit des personnes étrangères. Ceci est particulièrement préoccupant puisque c’est précisément ces branches juridiques qui sont le plus concernées par des problèmes liés aux droits fondamentaux. Souvent, les personnes concernées ne sont en outre pas en mesure de défendre elles-mêmes leurs intérêts. Dans la pratique, on constate par ailleur que lorsqu’une assurance protection juridique a été contractée (qui inclue entre autre une assistance juridique et la prise en charge des frais nécessaire à la défense des intérêts), celle-ci a tendance à exclure de sa couverture ces domaines problématiques.

Dans ces domaines du droit particulièrement problématique, il est pour l’instant impossible aux avocat-e-s de prédire si une demande de représentation juridique gratuite sera autorisée ou non. Même lorsque la demande pour la représentation juridique gratuite est acceptée, ces mandats constituent le plus souvent pour les représentant-es juridiques des opérations à perte. Du fait des imprécisions et des incertitudes dans l’octroi et dans la fixation de la représentation juridique gratuite, de moins en moins d’avocat-e sont prêt-e-s à assumer ces mandats dans ces domaines plus difficiles où ils sont pourtant si nécessaires. Le fait qu’il devient toujours plus difficile pour les requérant-e-s de trouver des avocat-e-s spécialisé-e-s pour les représenter affaiblit notablement la protection juridique garantie à l’art. 29 al 3 Cst..

Commentaire humanrights.ch

La limite relative à l'octroi d'une assistance judiciaire gratuite est trop basse en Suisse pour garantir une protection juridique efficace. Hormis une partie de la fortune pouvant être revendiquée comme «bas de laine», si l’on doit attendre que les parties en viennent à épuiser toutes leurs économies voire à éventuellement vendre ou hypothéquer leurs biens immobiliers en vue d’un procès, cela engendre un effet prohibitif et empêche l'accès à la justice, en particulier pour la classe moyenne.

Même lorsque l'assistance judiciaire est accordée, les personnes les plus démunies courent le risque d’être mises en demeure dans le cadre de litiges privés. Certes, elles ne doivent payer ni les avances de frais ni les frais judiciaire ou encore leur propre avocat. Toutefois, ces personnes sont tenues à verser les dépens excessifs à la partie adverse en cas de défaite. C’est pourquoi il y a lieu d’abroger la disposition contenue à l'art. 118 CPC.

En outre, l'octroi de plus en plus restrictif de l’assistance judiciaire au bénéfice des personnes les plus vulnérables dans les domaines de l'aide sociale, de l’exécution des peines et des mesures ou du droit d'asile (en raison de «l'absence de nécessité effective») est particulièrement inquiétant du point de vue du respect des droits fondamentaux et des droits humains (voir notre article sur le sujet, en allemand).

L’ensemble des règles juridiques applicables à l’assistance judiciaire gratuite constitue un pilier de l’Etat de droit démocratique. Afin de renforcer celui-ci, il convient de revaloriser le droit à l’assistance judiciaire gratuite à plusieurs égards. Ceci inclut d’une part un octroi conciliant de l’assistance judiciaire gratuite lors de graves atteintes aux droits fondamentaux et particulièrement à l’égard des personnes vulnérables, d’autre part des normes plus claires, l’assurance de la sécurité du droit et l’augmentation de l’indemnisation des avocats. Cette dernière ne doit pas être perçue uniquement dans l’intérêt de la profession d’avocat mais également et avant tout en faveur des personnes indigentes impliquées.

Documentation

 

      © humanrights.ch / MERS - Hallerstr. 23 - CH-3012 Bern - Tel. +41 31 302 01 61