Délit de faciès: Le Tribunal fédéral confirme le jugement de Wa Baile

15.05.2018

Dans son arrêt du 7 mars 2018, le Tribunal fédéral a confirmé le jugement de Mohamed Wa Baile rendu par le Tribunal supérieur du canton de Zurich. Dans le cadre d’un contrôle d’identité effectué par la police à la gare centrale de Zurich en février 2015, Mohamed Wa Baile avait refusé de montrer ses papiers d’identité car il avait perçu ce contrôle comme un acte raciste.

Dans son arrêt, le Tribunal fédéral rejette toutes les allégations de la défense. Il juge que l’instance précédente ayant dûment justifié son jugement, une appréciation arbitraire des preuves ne saurait être affirmée. Wa Baile décide porter le jugement devant la Cour européenne des droits de l’homme à Strasbourg.

Les faits

Le jeudi 5 février 2015, Wa Baile part de son domicile à Berne pour aller jusqu’à Zurich, où il travaille en tant que bibliothécaire à l’École Polytechnique Fédérale (EPFZ). Après être descendu du train à 7h00 du matin, il s’achemine comme les autres pendulaires vers la sortie, passant à travers le hall principal de la gare centrale. Avant de sortir du hall, il se trouve entouré par trois agent·e·s de police, qui le somment de montrer ses papiers. Wa Baile demande alors si une personne noire est recherchée et refuse de présenter son passeport suisse aux agent·e·s de police. Il demande aux policiers et à la policière s’ils/elles ont déjà vécu la désagréable sensation du délit de faciès.

Etant donné que Wa Baile refuse de donner son nom ou de s’identifier, les agent·e·s de police fouillent ses effets personnels. Il a fallu qu'ils/elles trouvent une carte AVS dans son sac à dos pour le laisser partir. C’est une expérience que Wa Baile connaît très bien: «Je suis citoyen suisse depuis dix ans, pourtant je subis toujours des contrôles de la part des forces de police, que ce soit dans le train, sur le chemin du travail, à la bibliothèque, dans des pharmacies à Berne, ou encore devant la crèche de mes enfants». Normalement, il se soumet aux contrôles dégradants et suit les instructions de la police sans opposer de résistance. Or, Wa Baile est fatigué d’être observé par la police, indépendamment de son comportement. Wa Baile est père de deux jeunes enfants et souhaite qu'ils/elles puissent un jour vivre sans le sentiment d'être jugé·e·s en raison de leur couleur de peau et qu’ils/elles ne considèrent pas la police comme un ennemi.

Rapport de police et ordonnance pénale

Wa Baile a été condamné, par le biais d’une ordonnance pénale du 16 mars 2015, à une amende de CHF 100.- (incluant le montant et les frais forfaitaires) pour non-respect des mesures policières. L’ordonnance pénale est basée sur le rapport de police dans lequel l’officier de police fait mention de la couleur de peau et du sexe de Mohamed Wa Baile et justifie l’interpellation au motif que ce dernier aurait détourné le regard au passage des agent·e·s:

«Lors de la patrouille, une personne de sexe masculin à la peau foncée (plus tard connue sous le nom de M. Wa Baile) s’est illustrée de manière suspecte. Cela en raison du comportement de la personne (M. Wa Baile s’est détourné de mon regard lorsqu’il m'a reconnu en tant qu’agent de police et voulait passer près de moi). Comme le soupçon d’une infraction à la LEtr (ndlr: loi sur les étrangers) s’est imposé, j’ai décidé de soumettre M. Wa Baile à un contrôle d’identité.» (traduction libre de l’allemand)

Wa Baile décide de contester cette ordonnance pénale: «Je souhaite m'opposer au fait que moi, tout comme d'autres personnes noires, faisons constamment l’objet de contrôles d’identité effectués par la police et subissons un climat de suspicion généralisé. Je veux m’engager pour une Suisse dans laquelle tous les individus sont traités sur un pied d’égalité.» Selon le juriste et expert en discrimination Tarek Naguib, cette procédure pénale revêt un fort pouvoir symbolique. Wa Baile et son groupe de soutien ne doivent pas se laisser décourager, peu importe l’ampleur des obstacles. L'importance de cette procédure pénale est aussi d’attirer l’attention sur cette problématique afin de sensibiliser la population et de permettre aux personnes concernées d’agir en leur propre nom.

Procédure de l’autorité compétente de la ville de Zurich

Le 30 novembre 2015, une audience a eu lieu devant le Stadtrichteramt de Zurich. La magistrate compétente devait répondre à la question de savoir si, dans les circonstances, le soupçon initial des agent·e·s de police pouvait être considéré comme suffisant pour justifier un contrôle d’identité. En raison d’une situation juridique incertaine, la magistrate a transféré le dossier au Tribunal d’arrondissement de Zurich en vue de l'exécution de la procédure principale en date du 30 mars 2016.

Voici quelques extraits du procès-verbal des audiences de Wa Baile et du principal agent de police impliqué, Monsieur X:

Mohamed Wa Baile:

«Je me demande quels sont les critères qui m’ont amené à être sélectionné (...)»

«Si la police avait recherché une personne noire, j’aurais accepté l’amende. Mais juste parce que – selon le rapport de police – j’ai détourné le regard, je ne peux pas accepter une amende. (...) N‘est-il pas normal qu'une personne qui ne souhaite établir aucune relation puisse simplement détourner le regard? (...) Je ne me suis pas comporté différemment que d'habitude (...)»

«Encore et toujours ces contrôles. Comment réagiriez-vous? Je suis juste un homme, un père, mais avec la peau foncée (...)»

«Tous mes collègues à la peau foncée ont déjà connu de telles situations, à l’inverse de mes amis à la couleur de peau claire (...)»

«Il est pour moi important de dire que, personnellement, je ne perçois pas M. Meier (nom modifié) comme raciste (...) il s’agit plus d’un problème institutionnel (...)»

Officier de police Monsieur X:

«Voici ma perception: la personne qui a esquivé mon regard avait potentiellement quelque chose à cacher ou était mal à l'aise. C’était le facteur décisif pour effectuer un contrôle (...)»

«La fuite du regard est un détail que je ne pourrais pas ré-exprimer de la sorte aujourd'hui. Si je l'ai écrit comme ça dans le rapport, il devait en être ainsi.»

«Nous effectuons un contrôle qu’en cas de nécessité. Que la personne soit de couleur de peau blanche ou noire n’a aucune importance.»

«Je suis policier depuis 7 ans et demi. Durant cette période, aucun autre contrôle  ne s’est déroulé de la sorte, à savoir que quelqu'un refuse de s'identifier alors qu’il a été avisé qu'il en avait l’obligation. Je pense que cela démontre aussi que je n’ai mené aucun contrôle raciste.»

Le policier n’a cependant pas été en mesure de dire combien d’autres personnes ce jour-là avaient également esquivé son regard.

Condamnation par le Tribunal d’arrondissement de Zurich

Le 7 novembre, Mohamed Wa Baile a été condamné en première instance par le Tribunal d’arrondissement de Zurich. Le juge unique a souligné que l’ordonnance pénale portait uniquement sur le non-respect d’une mesure policière et non sur la question de savoir si des stéréotypes racistes avaient une assise institutionnalisée dans la police municipale de Zurich. L'ordonnance pénale avait été rendue légalement, car refuser une mesure de police est uniquement acceptable dans certains cas exceptionnels. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il y a lieu de donner suite à une mesure policière, même si cette dernière est injustifiée. C’est seulement lorsqu’une interpellation est nulle de plein droit que la personne appréhendée peut s'y opposer (cf. BGE 6B_393/2008, 6B 395/2008/sst E.2.1 / BGE 132 II 342 E. 2.1).

Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, la nullité peut être présumée lorsqu'on se trouve en présence d'une irrégularité particulièrement grave et aisément perceptible. Les motifs de nullité qui entrent le plus souvent en considération sont les vices de procédure ou de forme, notamment lorsque l'autorité ou le fonctionnaire qui a procédé à l'action n'est pas compétent à raison de la matière ou du lieu. Cela permet d'assurer le bon fonctionnement des pouvoirs publics.

Le juge unique a également considéré que la déclaration de l'officier de police qui disait que la couleur de peau n'avait pas été un élément décisif pour le contrôle était crédible. Étant donné qu'aucune contradiction n’a été retenue dans la déclaration, aucune défaillance grave n’a été relevée.

Confirmation du Tribunal cantonal et du Tribunal fédéral

Le Tribunal cantonal de Zurich a confirmé le jugement de Mohamed Wa Baile le 25 août 2017. S’agissant d’un lieu hautement fréquenté, le risque de délinquance serait plus élevé à la gare centrale de Zurich, notamment dans le domaine du droit des étrangers. Les interventions de la police ne devraient pas être soumises à des exigences excessives. Le Tribunal cantonal a confirmé l’avis du Tribunal d'arrondissement, selon lequel rien ne permet d’établir que le contrôle ait été mené pour des raisons discriminatoires évidentes.

Le Tribunal fédéral a confirmé ce jugement le 7 mars 2018. Il a notamment vérifié si le Tribunal d’arrondissement avait apprécié les preuves de manière arbitraire et si, par conséquent, la Cour Suprême n’avait pas réfuté à tort l’arbitraire. Le TF a précisé qu’il ne voyait pas en quoi les déclarations du policier étaient contradictoires et donc invraisemblables et qu’il était compréhensible qu’au moment de l'enquête, l'agent de police ne parvienne plus à se rappeler de tous les détails du contrôle d’identité.

Le Tribunal fédéral a poursuivi en statuant que la critique du plaignant était fondée en grande partie sur l'hypothèse selon laquelle il n'aurait été contrôlé qu’en raison de son regard détourné. Ce faisant, le TF estime que le plaignant omet de considérer le contexte global, pertinent pour la compréhension de la situation. Les facteurs conjoncturels seraient également à considérer, notamment les circonstances particulières de la gare centrale, exposées par le Tribunal de première instance. Celle-ci serait «un lieu très fréquenté, une jonction entre les chemins de fer et les transports locaux, où il faut compter avec d’avantage de délinquance». Le Tribunal fédéral admet que la conclusion du Tribunal de première instance était justifiée: «on ne saurait admettre que le contrôle d’identité ait été effectué en raison de la couleur de peau».

Le Tribunal fédéral a également rejeté la plainte pour violation du principe de légalité. Mohamed Wa Baile avait fait valoir que la norme applicable aux contrôles d'identité, soit l'art. 26 associé à l’art. 4 de l’ordonnance générale sur la police (AVP), était formulée de manière si imprécise que ses destinataires ne pouvaient s'y conformer. Le Tribunal fédéral estime au contraire que l'art. 4 AVP indique clairement que le non-respect d'un ordre de la police est une infraction pénale. Selon le Tribunal fédéral une énumération des ordres correspondants ne serait pas appropriée.

Critique des motifs du jugement

Le seul comportement invoqué à plusieurs reprise par les agent·e·s de police comme raison du contrôle est le détournement de regard. Ceci a aussi été reconnu par le Tribunal supérieur zurichois, qui a déclaré «qu'il faut considérer en faveur de l'accusé que son comportement, perçu comme évasif, ne consistait pas à éviter les agent·e·s de police, mais uniquement à détourner le regard.» (p. 11, traduction libre de l'allemand).

Le fait d'éviter d'établir un contact visuel n'est pourtant pas un élément permettant d’engager une procédure pour violation du droit des étrangers et ne constitue pas un délit. Il s’agit d’un comportement humain normal lorsqu’on se trouve dans un lieu hautement fréquenté, au milieu du flux des pendulaires à 7h du matin.

A cela vient s’ajouter le fait que le policier ait indiqué à plusieurs reprises lors de la procédure qu’il s’agissait d’une personne racisée. Cela laisse clairement supposer que les véritables raisons du contrôle subi par Mohamed Wa Baile étaient la couleur de sa peau. Les contrôles d’identité en fonction de la couleur de peau aux fins migratoires ne peuvent être objectivement justifiés et constituent, dans tous les cas, une violation du principe de non-discrimination prévue par la Constitution fédérale et le droit international (voir notre article à ce sujet).

La question reste la suivante: «Est-ce que l’agent aurait procédé au même contrôle s’agissant d’une personne ou d’un groupe de personnes de peau blanche?». Lorsque le comportement d’une personne de peau foncée éveille des soupçons tandis que le même comportement d'une personne de peau blanche est perçu comme normal, il existe une présomption de discrimination raciale qui doit être dénoncée par la police. Dans une décision de principe remarquable, le Tribunal administratif supérieur de Rheinland-Pfalz a récemment appliqué l’allègement ainsi que le renversement du fardeau de la preuve dans un cas similaire (voir notre article à ce sujet).

Le renversement du fardeau de la preuve est par ailleurs aussi prévu dans la pratique du droit international, pour autant qu’une «forte présomption» de discrimination existe en raison des circonstances. En l’espèce, le policier n’a pas pu réfuter la présomption de discrimination raciale. Il n’y avait manifestement aucune raison apparente – mise à part la couleur de peau – pour procéder à un contrôle. On se trouve par conséquent face à une violation de l’interdiction de la discrimination inscrite dans la Constitution fédérale et le droit international. Le contrôle présente par conséquent une grave irrégularité quant à son fondement et le Tribunal aurait dû sérieusement examiner si le contrôle était nul et non avenu. Si tel était le cas, Mohamed Wa Baile aurait eu le droit de refuser ledit contrôle.

En appréciant les preuves au détriment de l’accusé, le Tribunal d’arrondissement, le Tribunal supérieur du canton de Zurich et le Tribunal fédéral ont en revanche interprété de façon unilatérale les règles nationales et internationales provenant de la jurisprudence et le principe selon lequel «le doute profite à l’accusé». Mohamed Wa Baile a désormais porté son cas devant la Cour européenne des droits de l’homme, comme l'a annoncé l'Alliance contre le Racial Profiling dans un communiqué très détailé.

Au début de l’année 2021, Amnesty International et l'Open Society Justice Initiative sont intervenues devant la Cour européenne des droits de l’homme (CrEDH) en tant que tierces parties dans l'affaire Wa Baile. Bien que les tiers ne puissent pas prendre position sur les faits de l'affaire devant la CrEDH, ils peuvent fournir aux juges compétent·e·s un aperçu du droit applicable. Aussi, les deux organisations ont chacune préparé un résumé de la situation juridique internationale, européenne et nationale concernant le profilage racial et l'ont soumis aux juges de Strasbourg.

Procédure administrative suspendue

Parallèlement à la procédure pénale, Mohamed Wa Baile a eu recours, avec le soutien de son avocate ainsi que du juriste et expert en discrimination Tarek Naguib, à une procédure administrative en déposant une demande en constatation. Cette demande en constatation est prévue par la loi fédérale sur la procédure administrative (art. 25a lit.c PA) et vise à constater l’illicéité d’actes fondés sur le droit public.

Au niveau juridique, le fait que la procédure soit scindée en une voie pénale et une voie administrative est motivé par le fait que les conditions de la pénalisation du comportement de Wa Baile et de l’illicéité du contrôle constituent deux choses distinctes. Ainsi, la décision du 7 mars 2018 du Tribunal fédéral, confirmant que l’amende de Wa Baile était justifiée, n’a pas d’effet préjudiciable sur la procédure administrative en cours. A l'époque, le Tribunal fédéral était arrivé à la conclusion les contrôles d’identité relevaient non pas de l'article 215 du Code de procédure pénale, mais de la loi zurichoise sur la police, et donc du droit administratif,. Il ne s'agissait donc pas d'une poursuite pénale, mais d'une mesure policière et donc d'un acte administratif. Pour des raisons formelles, une clôture de la procédure administrative aurait été inadmissible. En outre, dans la procédure pénale, il a été retenu que le contrôle d’identité n'était pas «nul de plein droit» et que Wa Baile aurait donc dû se conformer à la demande de la police. Toutefois, le tribunal n'a pas traité en profondeur la question centrale de la licéité du contrôle au regard de l'interdiction de discrimination de l'article 8 de la Constitution fédérale.

Selon Tarek Naguib, cette procédure administrative revêt une dimension politique: «Wa Baile a retourné la situation - cette procédure révèle donc au grand jour ce qui se trouve au cœur de l’affaire.» Auquel cas l'Etat est placé, à juste titre, sur le banc des accusé·e·s, pas le recourant.

Le contrôle d’identité était illicite

Dans son jugement du 1er octobre 2020, le Tribunal administratif de Zurich conclut que le contrôle dont a fait l’objet Wa Baile à la gare centrale de Zurich n’était pas conforme au droit. Le policier en charge a justifié le contrôle en disant que Wa Baile avait donné l'impression de vouloir éviter le groupe de policier·ère·s. Les juges considèrent par ailleurs que la gare centrale serait un lieu propice à la criminalité.

Selon le Tribunal administratif de Zurich, un contrôle d’identité doit être fondé sur des critères objectifs afin qu’il soit justifié; le simple détournement du regard ne suffit pas. De nombreuses personnes se sentent nerveuses et mal à l'aise à l'idée d'un éventuel contrôle de police. La Cour refuse également l’argument de la gare comme lieu propice à la criminalité, qui impliquerait que tou·te·s les passant·e·s seraient soumis·e·s à une suspicion généralisée. Ainsi, la Cour confirme que les contrôles d’identité représentent une atteinte aux droits fondamentaux, qui ne peut être justifiée que si le contrôle est réellement nécessaire pour écarter un danger.

Les juges de Zurich n’ont toutefois pas tranché sur la question de la discrimination au sens de l'article 8 de la Constitution fédérale que représenteraient les contrôles. Le recours, qui dénonçait l'illéicité des contrôles d’identité effectués par la police, a été admis dans son intégralité, aussi, l’examen d’une possible discrimination fondée sur la couleur de peau n’est plus d’actualité. Le tribunal parvient à cette conclusion alors qu’il qualifie le comportement de Wa Baile de non-suspect et que l’attitude des policier·ère·s ressemble fortement à du profilage racial. Ceci démontre malheureusement que le système judiciaire suisse n’est pas encore prêt à appeler le racisme structurel par son nom et à reconnaître qu’il représente un problème institutionnel et systémique au sein de la police.

L'«Alliance contre le profilage racial» engage également une procédure administrative devant le Tribunal fédéral.

«Alliance contre le profilage racial»

Wa Baile est soutenu par l'Alliance contre le profilage racial, qui regroupe des militant·e·s, créateur·trice·s culturel·lle·s, scientifiques, personnes racisées et de citoyen·ne·s qui militent contre les contrôles et les pratiques racistes des corps de police suisses.

«L'affaire Wa Baile»

La situation de Mohamed Wa Baile a été largement traitée par les médias et a soulevé un vaste débat. Ainsi, le Tagesanzeiger, la Berner-Zeitung, Der Bund, la NZZ am Sonntag, la télévision et la radio suisses allemandes se sont notamment consacrés à cette situation et à la problématique du délit de faciès.