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La pluralité religieuse dans le monde du travail – Exemple des musulman-e-s pratiquant-e-s

Dossier thématique: Islam et droits humains

Dossier thématique: Islam et droits humains

Porter le voile ne constitue pas un motif de licenciement (24.04.2017)

Porter le voile ne constitue pas un motif de licenciement (24.04.2017)

De l'interdiction du port du voile dans les écoles (03.02.2016)

De l'interdiction du port du voile dans les écoles (03.02.2016)

06.06.2017

#Discrimination
 
#Religion
 
#Économie
 

Le travail est un lieu où se rencontrent des personnes de toutes cultures et religions et leurs convictions religieuses peuvent influencer le climat de travail. Les conflits en droit du travail sont rares selon la jurisprudence. En pratique, cependant, les interactions professionnelles avec des croyant-e-s pratiquant-e-s soulèvent plusieurs questionnements.

Ce sujet est devenu de plus en plus prégnant depuis que le nombre de musulman-e-s pratiquant-e-s a augmenté dans le monde du travail suisse et que la confession musulmane est devenue en partie politisée, et ceci des deux côtés. Cet article s’intéresse aux musulman-e-s pratiquant-e-s dans le monde du travail suisse afin d’apporter quelques clés de compréhension juridique. Il est au préalable important de rappeler l’étude menée par la Commission fédérale pour les questions de migrations, laquelle indique que seuls 10 à 15 pourcents des musulman-e-s vivant-e-s en Suisse sont pratiquant-e-s. Ce pourcentage est similaire à celui des résident-e-s chrétien-ne-s pratiquant-e-s.

Droits fondamentaux dans le contrat de travail

Les droits fondamentaux ne fournissent à priori de protection que contre les interventions de l’Etat. Mais les autorités doivent également veiller, conformément à l’art. 35 al. 3 de la Constitution fédérale (Cst.) à ce que les droits fondamentaux soient également respectés dans les relations entre privés, c’est-à-dire également dans le monde du travail.

Le premier enjeu pour le/la pratiquant-e d’une religion dans une relation de travail est la liberté de croyance et de conscience, qui est inscrite dans l’art. 15 Cst. Il comprend la liberté interne de, ou de ne pas, croire; ainsi que la liberté externe d’exprimer, de pratiquer et de partager des visions religieuses du monde. A l’inverse, personne ne peut être contraint d’effectuer une action religieuse.

En vertu du droit du travail, les droits fondamentaux dans les situations de travail privé en particulier au travers de la protection de la personnalité, sont couverts conformément à l’art. 328 al. 1 du droit des obligations (CO) et la protection contre les licenciements abusifs à caractère personnel (art. 336 al. 1 l. a CO).

L’employeu-r-se possède un devoir de protection. Il est de ce fait tenu, de protéger et de veiller sur son employé-e (art. 321d CO). Il doit s’abstenir de tout ce qui pourrait endommager les intérêts propres aux relations de travail. Conformément à l’art. 2 du Code civil (CC), il a le droit d’instruction et le devoir d’exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi, c’est-à-dire qu’il a l’interdiction d’abuser de son droit d’instruction. En effet, il a  un devoir de protection générale de la personnalité de son employé-e (art.328 CO). L’employeu-r-se a donc l’obligation d’offrir la possibilité pour l’employé-e d’effectuer ses devoirs religieux sur le lieu de travail, tant que cela ne pose pas de conflits avec les obligations professionnelles contractuelles de l’employé-e.

Il existe cependant une exception concernant des comportements ou visions du monde à caractère «tendancieux». Dans ce cas, l’employeu-r-se a le droit d’interdire à son employé-e certaines pratiques ainsi que le partage de ses opinions.

L’employé-e et l’employeu-r-se ont mutuellement un devoir de fidélité (art. 321a CO). Ils doivent préserver les intérêts légitimes de l’employeu-r-se de manière fiable. En ce qui concerne la liberté de religion, les obligations contractuelles et les directives de l’employeu-r-se doivent être de l’ordre du raisonnable.

Ces principes laissent place à une zone grise où des conflits peuvent surgir. En effet: jusqu’à quel point des limitations à la liberté de religion basées sur un contrat de travail sont-elles raisonnables pour un-e employé-e ? Jusqu’où l’exigence d’une considération des prescriptions religieuses est-elle raisonnable pour un-e employeu-r-se ? Ces questions ne peuvent être résolues de manière générale, c’est pourquoi il est important de les considérer au cas par cas.

Prières durant l’horaire de travail

Le Coran préconise aux musulman-e-s pratiquant-e-s rigoureu-x-ses de prier plusieurs fois par jour. Ces prières doivent se dérouler à cinq moments spécifiques de la journée. S’il est impossible de les effectuer à l’horaire prévu, les prières doivent être répétées par la suite. Une négligence des devoirs de prières n’est pas envisageable pour les croyant-e-s pratiquant-e-s. Deux à trois (au maximum) horaires de prières islamiques tombent lors d’une journée de travail. De plus, les hommes croyants musulmans adultes et en bonne santé doivent effectuer la prière commune du vendredi, qu’ils n’ont pas le droit de manquer plus de trois fois de suite.

L’employé-e peut généralement accomplir ces prières durant ses pauses de travail, l’employeu-r-se ne peut le lui l’interdire, même en vertu de son droit d’instruction. Afin de pouvoir prier aux horaires prévus, il serait plus judicieux que le/ la salarié-e puisse effectuer plusieurs petites pauses séparées à la place d’une unique longue pause.

Conformément à l’art. 48 al. 1 let. A du Code du travail (CT), l’employé-e a un droit d’information et de consultation sur l’aménagement des pauses. Tant que le bon fonctionnement du travail le permet, l’employeu-r-se a l’obligation de prendre en considération les temps de prières de son employé-e, si celui-ci le demande. Si les prescriptions d’horaires des prières ne peuvent s’accommoder à l’emploi et vont à l’encontre des intérêts de l’entreprise et de l’employeu-r-se, celui-ci doit, dans la limite du possible, trouver une solution pragmatique, permettant à son employé-e de pouvoir rattraper les prières par la suite.

En contrepartie, l’employé-e doit prévenir son employeu-r-se de ses absences en raison de la prière. Dans aucun cas il/elle ne peut quitter son lieu de travail, sans en avoir auparavant discuté avec son/ sa supérieur-e. S’il le fait tout de même, il s’agit alors d’un manquement à son devoir de fidélité. Il doit s’abstenir de tout comportement qui pourrait nuire au succès de son emploi ou qui aurait un effet négatif sur l’entreprise ou l’employeu-r-se. S’il ne remplit pas son devoir professionnel, l’employeu-r-se a le droit de le priver de son salaire ou de le licencier sans préavis après avertissement et discussion.

Participation à la prière du vendredi

Si une mosquée se trouve raisonnablement proche de l’entreprise, de façon à ce que l’employé-e puisse se rendre à la prière du vendredi durant une pause décalée ou allongée,  la participation de l’employé-e pourrait lui être accordée, tant que cela ne contredit pas les intérêts de l’entreprise. Si aucune mosquée n’existe à proximité et que le temps de la pause n’est pas suffisant, l’employé-e pourrait prendre congé pour s’y rendre dans le cas d’une fête religieuse (art.20a al. 3 LTr i.V.m. art. 329 al. 3 CO), toujours si cela est en accord avec les intérêts de l’entreprise. Les jours libres convenus par contrat doivent être compensés par l’employé-e ou décomptés de ses vacances. Cela vaut en tous cas la peine de chercher des solutions pragmatiques au cas par cas.  

Mise à disposition d’espace calme

Afin que l’employé-e puisse effectuer sa prière dans le calme, le devoir de protection de l’employeur, ainsi que la protection de la personnalité, l’enjoignent à lui mettre à disposition un lieu propice dans la mesure où cela est possible. Certaines grandes entreprises ont mis à disposition des employé-e-s de toutes les confessions des «salles du silence» ou des «salles multiconfessionnelle».

Ramadan et devoirs professionnels

Durant le mois du ramadan, les musulman-e-s pratiquant-e-s jeûnent du lever au coucher du soleil, ne pouvant de ce fait ni manger ni boire. Le jeûne dure environ trente jours, ce qui peut limiter l’efficacité au travail en fonction du type d’emploi et des conditions climatiques.

Si l’employé-e ne peut effectuer son travail conformément aux conditions de son contrat, l’employeu-r-se doit offrir, conformément à son devoir de protection, l’attribution de tâches plus légères. Si cela n’est pas possible, le/la salarié-e doit, conformément à son devoir de loyauté, soit abandonner son jeûne, ou prendre des jours de congés durant la période du ramadan. Le jeûne est passible de licenciement, si et seulement si l’employé refuse d’effectuer son travail en raison du ramadan. Même sans jeûner, les salarié-e-s n’ont pas chaque jour la même efficacité professionnelle, c’est pourquoi le respect du ramadan ne pose pas de problèmes en pratique. Ici également, le sujet doit avoir été abordé auparavant entre l’employeu-r-se et l’employé-e, afin de trouver une solution qui convienne aux deux parties.

Congés religieux durant les jours de travail

Le jour férié de la Confédération est le 1er août, jour de fête nationale. Les cantons peuvent ajouter jusqu’à maximum huit jours fériés durant l’année. En vertu de la loi, les jours fériés sont assimilés à un dimanche et le temps de travail tombant sur un jour férié ne doit pas être rattrapé.

Chez les musulman-e-s, l’Aïd el-Adha (fête du sacrifice) et l’Aïd el-Fitr (fête de fin du jeûne) sont les fêtes religieuses les plus importantes. Les employé-e-s ont la possibilité de prendre congé pour des fêtes non reconnues comme fériées par la législation suisse. Dans ce cas, ils doivent en informer leur employeu-r-se minimum trois jours en avance, conformément à l’art. 20a al .2 LTr. S’il l’employé-e n’informe pas dans les délais, l’obligation faite à l’employeu-r-se par la loi tombe. Conformément à l’art. 11 LTr, ces jours de congé sont soit non payés ou doivent être rattrapés.

Pélerinage

Finalement, le pèlerinage à la Mecque est également source de questionnement vis-à-vis du droit du travail. En effet, chaque croyant-e musulman-e doit effectuer dans les limites du possible au minimum un pèlerinage à la Mecque durant sa vie. Pour une personne vivant en Suisse, ce voyage dure environ trois semaines. Le pèlerinage prend place chaque année durant une période définie.
Conformément à l’art. 329a al.1 CO, un-e employé-e a le droit à quatre semaines de vacances par année. Les dates de la prise de congé sont fixées par l’employeu-r-se conformément à l’art. 329c al.2 CO. Cependant, celui-ci doit prendre en considération les jours de congés à motif religieux dans l’intérêt de son employé-e. Si l’employé-e, comme c’est le cas pour un pèlerinage à la Mecque, n’a pas d’influence sur la date de début du congé en question, l’employeu-r-se doit favoriser l’intérêt de son/sa salarié-e concernant les dates de congé. S’il n’est pas possible d’effectuer le pèlerinage durant les quatre semaines de vacances légales, l’octroi d’un congé non payé serait une solution possible.

Le voile sur le lieu de travail

La problématique relative au port du voile dans le secteur public a été thématisée dans un arrêté du Tribunal fédéral (ATF 123 I 296). Le Tribunal a confirmé l’interdiction du port du voile pour une professeure d’école primaire genevoise durant ses cours. Le motif de l’interdiction reposait sur le fait qu’il s’agit d’un signe distinctif religieux ne pouvant être en accord avec la conception d’une école publique et laïque. Le Tribunal fédéral a fait prévaloir l’intérêt de la neutralité de confession de l’éducation publique sur l’intérêt privé de port de symbole religieux. Il a ainsi pris en compte la laïcité stricte du Canton de Genève.

Dans la sphère professionnelle privée, les femmes voilées et leurs employeu-rs-ses ont le droit de réaliser leur droits fondamentaux en considérant les intérêts des deux parties. L’interdiction du port d’un voile islamique peut être inscrite dans le contrat de travail ou dans des directives établies par l’employeu-r-se seulement pour une raison concrète et justifiable. Il est par principe immoral de discriminer à l’embauche une candidate car elle porte le voile, basant ainsi cette embauche sur des facteurs indépendants des capacités de la candidate. Font exceptions, les cas, pour lesquels une interdiction du port du voile repose sur des bases justifiables, telles que l’hygiène ou la sécurité, où le port du voile empêche le bon déroulement du travail. Les arguments concernant de possibles réactions négatives de la clientèle face au port du voile sont délicats. En effet, il faut que la perte plausible de client-e-s soit avérée, afin de justifier l’interdiction du port du voile et de fait la seule peur concernant une perte potentielle de clientèle ne suffit pas.

Dans ce contexte, une employée refusant de retirer son voile si cela n’est pas indispensable au bon fonctionnement du travail ne constitue pas une violation du devoir d’obéissance, ou un motif de renvoi légitime (voir notre article).

Un renvoi peut être légitime en vertu de la loi, uniquement s’il existe une base claire et démontrable de l’effet négatif sur la capacité professionnelle, ainsi qu’une difficulté à remplir correctement les devoirs professionnels et le devoir de fidélité envers l’employeu-r-se.

Un licenciement n’est pas non plus abusif si le port du voile entrave de manière importante et durable le travail et le climat d’équipe. Au travers de son obligation de protection, l’employeu-r-se a l’obligation d’employer en premier lieu des mesures plus douces. Il doit en priorité protéger son employée voilée face à une animosité des collaborateur-trice-s et/ou de la clientèle. Il peut donc par exemple mettre en place un groupe de parole au sein de l’entreprise, ou décider de muter la personne concernée dans une autre division de l’entreprise. Si l’employeu-r-se a tenté de remédier au conflit par tout ce qui est en son pouvoir, il est dès lors en droit de procéder à un licenciement. Ce n’est en effet pas aux entreprises de résoudre les tensions politico-culturelles.

Eviter le contact physique entre des personnes de sexes différents

Beaucoup de savants musulmans considèrent une poignée de main habituelle entre un homme et une femme comme permise. Cependant, les significations entre les différent-e-s croyant-e-s varient énormément. Le Conseil central islamique suisse considère une interdiction de contact physique entre hommes et femmes comme une protection de l’intégrité physique, alors que le Forum pour un Islam progressiste décrit le refus de la poignée de main comme une tendance «néo-islamique», n’ayant rien à voir avec le Coran.

Dans le canton de Bâle-Campagne, deux élèves musulmans ont refusé de serrer la main de leur enseignante. La direction de la formation, de la culture et du sport du canton de Bâle a décidé mi-mai 2016 que l’intégration des étrangers-ères prévalait sur la liberté de religion des élèves. En refusant de serrer la main, l’action des élèves impliquent de fait également leur professeur-e-s dans un acte religieux. Les évaluations juridiques du Canton de Bâle donnent aux autorités la possibilité d’administrer des sanctions telles que des amendes pouvant aller jusqu’à 5'000 Fr. à celles et ceux qui refuseraient une obligation de serrer la main. Cette résolution juridique du problème n’est cependant pas dépourvue de problèmes.

Dans le secteur professionnel privé, cette problématique ne peut être résolue par des amendes. Cependant, il est évident que le refus de serrer la main de ses supérieurs ou de ses collègues mettrait les personnes concernées à part au moment de l’embauche déjà. En Suisse, la poignée de main fait partie intégrante des interactions et comportements polis habituels. Une exception à ces règles de politesse, en fonction du genre de la personne, ne peut prévaloir ni dans le monde du travail ni au sein de la société.

Il est vrai qu’il existe des musulmans qui par cette pratique veulent montrer un respect envers le genre féminin. Cependant, le geste en tant que tel ne peut être différencié du fait que certains hommes musulmans considèrent le fait de toucher une femme, même en lui serrant uniquement la main, comme un geste d’ordre du sexuel. Au final, le résultat est le même: le refus de serrer la main dans le contexte européen réduit l’interlocuteur à son genre. Une attitude pour laquelle il n’y a en Suisse pas de tolérance.

Les prescriptions alimentaires

L’Islam interdit la consommation de viande de porc et d’animaux non égorgés, ainsi que la consommation d’alcool. Conformément à l’art. 6 al.2bis LTr l’employeu-r-se doit se soucier, que l’employé-e ne doive consommer ni alcool ni aliments proscrits par sa religion au travail. Si une cantine est à disposition, l’employeu-r-se doit s’assurer dans la limite du possible qu’il existe une offre spécifique disponible correspondant aux habitudes alimentaires. Il faut que l’employé-e ait au moins la possibilité de réchauffer des repas amenés de la maison, ou que l’employeu-r-se distribue des «bons-repas».

L’Islam le plus stricte prescrit d’éviter même le contact avec les aliments interdits. Le contact et l’achat de ces produits ne sont cependant pas interdits, s’ils sont effectués dans le cadre d’une activité professionnelle et si les aliments interdits ne sont pas au centre de l’activité. Malgré cette possibilité d’assouplissement des interdits, une minorité de musulman-e-s considère le contact indirect avec la viande de porc ou l’alcool comme interdit inconditionnel, ils ne peuvent donc à priori effectuer des métiers de bouche, bien que, même dans ceux-ci, l’on peut par divers moyens éviter le contact direct avec les aliments. Dans le secteur de la vente, certaines grandes entreprises peuvent s’organiser pour que ces employé-e-s travaillent dans un secteur non alimentaire.

Aspects liés au droit à l’aide sociale

Il arrive que certains bénéficiaires de l’aide sociale n’arrivent pas à trouver d’emploi ou ne peuvent accepter un travail qu’on leur propose du fait d’incompatibilité avec leur pratique religieuse. Notamment concernant le port du voile ou l’impossibilité pour certains musulman-e-s pratiquant-e-s de travailler dans le domaine de la gastronomie (comme vu précédemment). L’objectif étant d’intégrer les bénéficiaires de l’aide sociale au monde du travail, l’on attend d’eux qu’ils entreprennent les efforts nécessaires afin d’augmenter leur chance d’employabilité.

D’autre part, il existe un intérêt public contre la discrimination dans l’accès au monde du travail. Les services sociaux appartiennent à l’Etat et ont à ce titre l’obligation de respecter et de réaliser les droits fondamentaux. Peuvent-ils dès lors légalement demander à une bénéficiaire de l’aide sociale de renoncer à porter le voile afin d’augmenter son aptitude à l’emploi ?

Des restrictions à la liberté de religion peuvent être justifiées sous certaines conditions. Les personnes tributaires de l’aide sociale se trouvent dans rapport particulier face à l’Etat du fait qu’elles n’ont droit au soutien social qu’à la condition qu’elles s’emploient à retrouver une autonomie financière. C’est pourquoi dans ce cas, la base juridique exigée pour justifier la restriction faite au droit fondamental concerné est moins poussée. Plus la restriction résulte du statut du bénéficiaire de l’aide sociale, plus les exigences juridiques sont faibles. Mais cela ne signifie pas pour autant que la question est réglée.

Les directives concernant la façon de surmonter la pauvreté ou de réduire les coûts comprennent le devoir de recherche d’un emploi ou le déménagement vers un logement meilleur marché. Ces directives font parties intégrantes du processus pour percevoir l’aide sociale, mais renoncer au port de signes religieux visibles n’est pas codifié dans ces directives. Celui ou celle qui reçoit l’aide sociale n’est donc pas tenu légalement à accepter de renoncer partiellement à une manière de vivre religieuse.

Le Tribunal fédéral des assurances a jugé en 1997 que la liberté de religion prime sur l’obligation de diminuer le dommage. Il en résulterait sinon un conflit moral majeur pour le/la bénéficiaire de l’aide sociale, à qui on imposerait un choix insoluble: vivre dans la pauvreté ou renoncer à un aspect important de sa religion.

Il existe naturellement certains domaines professionnels qui demandent des prescriptions vestimentaires.  C’est le cas de certains exercices publics ou quand il existe des prescriptions en matière d’uniforme ou d’hygiène. Dans ces cas précis, aucun compromis ne peut être arrangé. C’est ainsi qu’à Fribourg, une somalienne a vu son aide sociale diminuer de 15 pourcents pendant trois mois, car elle avait refusé de respecter les prescriptions vestimentaires lui demandant d’ôter son voile lors d’un emploi dans un centre d’intégration professionnelle. Le Tribunal cantonal a donc confirmé la décision de la Direction des affaires sociales, affirmant que les prescriptions vestimentaires n’étaient pas discriminantes dans ce cas. En principe, la légitimation d’une directive doit être prouvée au cas par cas, et à chaque fois, la mesure mise en place doit être la plus modérée possible.

Cette question doit faire l’objet d’un dialogue continu avec les bénéficiaires de l’aide sociale concerné-e, et le niveau d’entrave à l’intégration doit avoir été défini dès le début. Par la suite, il revient à chacun-e de déterminer comment il/elle entend gérer le port de symboles religieux et l’indépendance financière. De plus, les autorités doivent faire preuve d’une certaine flexibilité vis-à-vis des musulman-e-s pratiquant leur foi de façon stricte. Ces dernier-ère-s, de leur côté, doivent être au clair sur les droits et les devoirs qui leur incombent dans le monde du travail,  ainsi que sur les limites de la protection de la liberté de religion. Il est important qu’ils/elles soient informé-e-s des marges de négociation existantes, et des conséquences d’un éventuel manquement de leur part.

Conclusion

L’employeu-r-se a le devoir de protéger son employé-e et de ne pas nuire à la pratique de sa religion, tant que ceci ne crée pas de dommages significatifs aux intérêts de l’entreprise. A l’inverse, l’employé-e doit se montrer le plus flexible possible, afin que sa pratique religieuse ne contrecarre pas l’ordre professionnel, et que les tâches mentionnées dans le contrat puissent être effectuées sans grandes limitations. Si un conflit doit se poser, dans la plupart des cas c’est le contrat de travail qui prime.

Il existe sur le marché du travail nombreux préjugés contre les musulman-e-s pratiquant-e-s. Les femmes portant le voile sont pénalisées, et prouver les licenciements abusifs reste très difficile car l’employeu-r-se ne donnera jamais le réel motif de licenciement, à savoir la pratique religieuse.

Le monde du travail est un lieu primordial pour l’intégration sociale et le respect mutuel. Tous deux doivent y être renforcés, afin que les personnes de toutes religions puissent travailler dans un climat favorable. Ceci dépend notamment d’horaires de travail ainsi que de la réglementation flexible des congés. Le dialogue entre les différentes parties est primordial et l’objectif doit être de trouver des solutions satisfaisantes pour tous.

Certains imams travaillent également en ce sens, et se rendent disponibles pour les personnes ayant besoin de conseils. Le délégué cantonal à l’intégration est lui aussi à disposition et peut relayer plusieurs adresses appropriées. Enfin, il existe une brochure d’information, crée par la plateforme des imams du canton de Zurich et le centre cantonal pour les questions d’intégration.

Sources juridiques

  • Religion am Arbeitsplatz
    Droit du travail: Revue de droit du travail et d'assurance-chômage., 2012, p.305 ss. (en allemand)
  • Kopftuch an der Kasse: Religionsfreiheit im privaten Arbeitsverhältnis
    Droit du travail: Revue de droit du travail et d'assurance-chômage. 2006, p.1 ss. (en allemand)

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