02.08.2017
Diskriminierung im Arbeitsverhältnis
In dieser Rubrik werden unterschiedliche Aspekte der Diskriminierung im Arbeitsverhältnis erläutert.
02.08.2017
In dieser Rubrik werden unterschiedliche Aspekte der Diskriminierung im Arbeitsverhältnis erläutert.
Die Parteien können den Vertragsinhalt grundsätzlich frei vereinbaren, sofern der Vertragsinhalt nicht gegen die Persönlichkeitsrechte, die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstösst (Art. 20 OR).
Eine Schranke bildet insbesondere der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, der sich aus der Persönlichkeit der Arbeitnehmenden ableitet (Art. 328 OR, Art. 27 ZGB). Gemäss Bundesgericht liegt eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nur dann vor, wenn einzelne Arbeitnehmende der gleichen Arbeitgeberin willkürlich schlechter gestellt werden. Willkür ist dann gegeben, wenn keine sachlichen Gründe für die Schlechterstellung vorliegen. Keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes stellt die Besserstellung einzelner Arbeitnehmer/-innen gegenüber anderen Arbeitnehmenden dar.
Im Vertrag können ungleiche Löhne vereinbart werden, denn in eine schlechterstellende Lohnvereinbarung kann gültig eingewilligt werden. Es ist also z.B. zulässig im Arbeitsvertrag zu vereinbaren, dass der Lohn direkt oder indirekt an das (Dienst-)Alter angeknüpft wird. Das gleiche gilt für die Vereinbarung ungleicher Arbeitsbedingungen aufgrund des Alters.
Aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz folgt, dass Arbeitnehmende bei der Ausübung des Weisungsrechts, bei freiwilligen Leistungen und Sozialleistungen gleich zu behandeln sind, sofern keine sachlichen Gründe für eine Ungleichbehandlung vorliegen. Daraus folgt, dass z.B. die Nichtgewährung freiwilliger Leistungen aufgrund des Alters den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen kann.
Die Arbeitgeberin hat nach Art. 328 OR die Pflicht, die Persönlichkeit ihrer Arbeitnehmenden zu achten und zu schützen (Abs. 1), insbesondere der Schutz der Gesundheit und der persönlichen Integrität ist von Bedeutung (Abs. 2). Die Arbeitgeberin muss unter anderem spezifische altersbedingte Bedürfnisse beim Gesundheitsschutz oder allgemein bei der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses berücksichtigen. Gemäss Bundesgericht besteht gegenüber älteren Arbeitnehmenden mit langer Diensttreue eine erhöhte Fürsorgepflicht.
Der Arbeitgeber muss z.B. gegen Altersmobbing und andere Formen der Belästigung gegenüber älteren Arbeitnehmenden vorgehen. Bei der Gestaltung der Arbeit und der Anordnung von Überstunden (Art. 321c OR) ist auf altersbedingte Besonderheiten im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten Rücksicht zu nehmen. Zudem hat die Arbeitgeberin im Rahmen des Zumutbaren dafür zu sorgen, dass Vorurteile gegenüber älteren Arbeitnehmenden abgebaut werden.
Im Arbeitsvertragsrecht finden sich verschiedene Bestimmungen, die direkt oder indirekt an das Lebensalter anknüpfen. Zum Beispiel hängt die Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin nach Art. 324a Abs. 2 OR von der Anzahl der Dienstjahre der oder des Arbeitnehmenden ab. Vergleichbar ist auch die Regelung in Art. 336c OR hinsichtlich der Sperrfristen bei der Kündigung zur Unzeit. Mit steigender Anzahl Dienstjahre steigt die Dauer des Schutzes vor Kündigung zur Unzeit. Der erweiterte Schutz mit zunehmenden Dienstjahren kann sich auch negativ auswirken, nämlich dann, wenn ein/e Arbeitnehmer/in entlassen wird, damit er oder sie nicht von diesem Schutz profitieren kann.
Enthält der Arbeitsvertrag eine diskriminierende Regelung aufgrund des Alters, ist die Zulässigkeit dieser Regelung anhand dreier Punkte zu prüfen.
Eine diskriminierende Regelung mutiert zu einer Weisung. Das Weisungsrecht findet seine Grenzen in der betrieblichen Notwendigkeit und die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Arbeitnehmenden sind zu wahren (Art. 321d OR).
Eine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ist eine Verletzung der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin und kann zur Geltendmachung von Schadenersatz und Genugtuung berechtigen. Vorausgesetzt ist insbesondere das Vorliegen eines Schadens bzw. einer gravierenden Persönlichkeitsverletzung sowie die Einhaltung der Verjährungsfristen (Art. 127 oder Art. 60 OR).
Diese Bestimmungen sind hauptsächlich dazu da, Lohndumping zu verhindern. Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA sieht vor, dass Schweizer Arbeitgebende und Arbeitnehmende aus EU und EFTA Staaten in Bezug auf «Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und, falls arbeitslos geworden, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung» gleich zu behandeln sind wie Schweizer Arbeitnehmende. Diskriminierende Bestimmungen über die Entlöhnung und übrige Arbeits- und Kündigungsbedingungen sind nichtig und werden durch gesetzliche Bestimmungen ersetzt.
Ein in diesem Zusammenhang bemerkenswertes Urteil ist dasjenige des Bundesgerichts 4A_593/2009 vom 5. März 2010. Es handelte sich dabei um einen Maurer aus Deutschland, der in Anwendung des Landesmantelvertrages für das Baugewerbe – ein vom Bundesrat genehmigter Vertrag – in die Lohnklasse C eingeteilt wurde. Der Arbeitnehmer reichte eine Lohnklage ein: Er sei rückwirkend in die Lohnklasse Q einzuteilen. Diese Einteilung setzt einen anerkannten Fachausweis und eine mindestens dreijährige Tätigkeit auf einer schweizerischen Baustelle voraus. Das Glarner Obergericht und das Bundesgericht stützten die Auffassung, dass das Kriterium «schweizerische Baustelle» eine indirekte Diskriminierung von EU-ausländischen Arbeitnehmern zur Folge habe. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf den nichtdiskriminierenden höheren Lohn wurde dementsprechend bejaht.
Aus Art. 22 AuG und Art. 22 VZAE ergibt sich eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers, ausländischen Arbeitnehmenden den orts- und branchenüblichen Lohn zu gewähren.
Auch im Entsendegesetz, welches als Teil der sogenannten flankierenden Massnahmen zum FZA erlassen wurde, wird festgehalten, dass den entsandten Arbeitnehmenden minimale Arbeits- und Lohnbedingungen garantiert sind. Dazu gehören insbesondere auch die Bestimmungen in Gesetzen, Verordnungen und allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen im Bereich der «Nichtdiskriminierung, namentlich der Gleichstellung von Mann und Frau» (Art. 2 Abs. 1 lit. f EntsG).
Eine oft behandelte Frage betrifft die Entlöhnung von Grenzgängern aus den umliegenden EU-Ländern in Euro. Das ist nicht grundsätzlich verboten, solange dies im Arbeitsvertrag so abgemacht ist und der EU/EFTA Bürger gegenüber den Schweizer Arbeitnehmern nicht schlechtergestellt wird.
Der Kurs von Euro und Schweizer Franken ist oft Schwankungen ausgesetzt. Dies kann dazu führen, dass Grenzgänger schlechter bezahlt werden als ihre Schweizer Kollegen, was gemäss Art. 2 FZA verboten ist.
Der Staat als Arbeitgeber ist immer an die Grundrechte gebunden. Die Arbeitnehmer dürfen also nicht willkürlich behandelt werden. Die Handlungen müssen stets verhältnismässig sein und dem Rechtsgleichheitsgebot entsprechen.
So kann sich jede nach dem Bundespersonalgesetz angestellte Person, die sich gemäss Art. 8 Abs. 2 BV «wegen der Herkunft, der «Rasse»*, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung» diskriminiert fühlt, den Klageweg nach Art. 34 BPG beschreiten.
Gemäss den Art. 3 lit. g BehiG und Art. 13 Abs. 1 BehiG ist das BehiG direkt auf Anstellungsverhältnisse basierend auf dem BPG anwendbar.
*Menschenrassen existieren nicht. Das Konzept von angeblichen, naturgegebenen Menschenrassen wurde sozial konstruiert und ist Kern der rassistischen Ideologie und wissenschaftlich unhaltbar. Der Begriff «Rasse» wird in Anführungszeichen geschrieben, um die soziale Konstruktion des Begriffs hervorzuheben und eine Analyse struktureller Ungleichheit und Diskriminierung zu ermöglichen.
Die Parteien sind bei der Vereinbarung des Vertragsinhalts grundsätzlich frei. Eine Schranke stellt jedoch die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden dar.
Dieser sogenannte Gleichbehandlungsgrundsatz ergibt sich aus Art. 328 OR und Art. 27 ZGB. Danach hat der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin die Pflicht, die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu achten und zu schützen, auf deren Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen.
Zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer hat die Arbeitgeberin gemäss Art. 328 Abs. 2 OR alle Massnahmen zu treffen, die «nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes oder Haushaltes angemessen sind, soweit es mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung ihm billigerweise zugemutet werden kann».
Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist nicht umfassend. Art. 328 OR verbietet nur, aber immerhin, die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmenden der gleichen Arbeitgeberin. Willkür ist dann anzunehmen, wenn keine sachlichen Gründe für die Schlechterstellung in gleichliegenden Sachverhalten vorliegen. Dabei muss der einzelne Arbeitnehmer im Vergleich zu einer Vielzahl von Arbeitskollegen deutlich schlechtergestellt werden. Diese Behandlung muss persönlichkeitsverletzend sein. Eine Besserstellung nur weniger Arbeitnehmer im Vergleich zu einer Vielzahl von Angestellten stellt keinen Verstoss gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dar.
Art. 328 OR bietet grundsätzlich keinen Schutz vor ungleichen Löhnen, weil in eine schlechterstellende Lohnvereinbarung gültig eingewilligt werden kann. Jedoch findet der Gleichbehandlungsgrundsatz Anwendung bei freiwilligen Zulagen, Sozialleistungen und bei der Ausübung des Weisungsrechts.
Bei der Auslegung von Art. 328 OR haben die rechtsanwendenden Behörden insbesondere die Grundrechte und die völkerrechtlichen Diskriminierungsverbote zu beachten.
Enthält der Arbeitsvertrag eine diskriminierende Regelung (wie z.B. das Verbot, religiöse Kleidung zu tragen), muss in einem dreistufigen Vorgehen geprüft werden, ob diese Regelung zulässig ist:
Das Verbot zum Tragen eines Kopftuchs kann gerechtfertigt sein, wenn dies der Erfüllung des Arbeitsvertrags zugute kommt. Dies jedoch nur insoweit, wie es zur Erreichung des betrieblichen Ziels erforderlich ist. Hier spielen vor allem Sicherheits- und Hygieneaspekte eine Rolle. Vgl, dazu unseren Artikel «Religiöse Vielfalt in der Arbeitswelt – am Beispiel von praktizierenden Muslimen».
Ist die vertragliche Regelung diskriminierend, mutiert sie zu einer simplen Weisung. Das Weisungsrecht findet seine Grenzen gemäss Art. 321d OR in der betrieblichen Notwendigkeit und erfordert, dass die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Arbeitnehmenden gewahrt werden. Einer diskriminierenden Weisung darf also ohne rechtliche Konsequenzen nicht nachgekommen werden.
Schon in der Bundesverfassung steht in Art. 8 Abs. 3 im dritten Satz, dass Frauen und Männer Anspruch auf gleichen Lohn für die gleichwertige Arbeit haben. In Art. 3 Abs. 2 GlG wird dies konkretisiert.
Das Bundesgericht definiert in öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen den Begriff der gleichwertigen Arbeit nicht bloss durch ähnliche, das heisst gleichartige Arbeiten, sondern bezieht sich darüber hinaus in Zusammenhang mit indirekten Lohndiskriminierungen auch auf Arbeiten unterschiedlicher Natur. Ob Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können.
In der Privatwirtschaft können nur die Löhne innerhalb eines Betriebes miteinander verglichen werden. Selbstverständlich sind unterschiedliche Löhne geschlechterunabhängig nicht problematisch, wenn die besser entlöhnte Person eine bessere Qualifikation mitbringt.
Die Lohngleichheit bezieht sich im Übrigen auch auf Gratifikationen: Bekommt eine weibliche Angestellte nicht gleichviel Weihnachtsgeld wie ihr männlicher Kollege, muss dies sachlich begründet sein.
Wenn aufgrund von Stereotypen (bspw. wegen einer unterstellten geringeren Belastbarkeit oder wegen unterstellter geringerer mathematischer oder technischer Kenntnisse) den angestellten Frauen in einer Firma von vorherein bestimmte Aufgaben verwehrt werden, ist dies direkt geschlechterdiskriminierend nach Art. 3 GlG. Sind gewisse Aufgaben in einer Firma den Vollzeitarbeitenden vorbehalten, kann dies eine indirekte Diskriminierung von Frauen darstellen, da überwiegend Frauen Teilzeit arbeiten.
Wenn nur männlichen Angestellten die Möglichkeit erhalten, sich weiterzubilden, oder nur deren Kosten übernommen werden, wenn nur Männer Urlaub für Weiterbildungen erhalten usw. liegt eine direkte Geschlechterdiskriminierung vor. Wenn wiederum nur Vollzeitangestellte einen Anspruch auf Weiterbildung haben, könnte eine indirekte Diskriminierung vorliegen.
Gemäss Lehre liegt direkte Diskriminierung bspw. vor, wenn Frauen bei Beförderungen übergangen werden, obwohl sie besser qualifiziert wären als beförderte Kollegen, wenn Frauen generell nicht in gewisse Positionen befördert werden, wenn Frauen mit kleinen Kindern nicht befördert werden, usw. Eine indirekte Diskriminierung könnte wiederum vorliegen, wenn grundsätzlich nur Vollzeitangestellte die Chance auf eine Weiterbildung erhalten.
Sexuelle belästigung ist «jedes belästigende Verhalten sexueller Natur oder ein anderes Verhalten aufgrund der Geschlechterzugehörigkeit, das die Würde von Frauen und Männern am Arbeitsplatz beeinträchtigt». Die Situation kann nur im konkreten Zusammenhang zweifelsfrei begutachtet werden. So kann die Frage, ob jemand ein schönes Wochenende verbracht habe, als harmloses Interesse gedeutet werden. Wird die Frage jedoch mit einem Augenzwinkern gestellt, kann dies auf allfällige sexuelle Tätigkeiten abzielen, was sexuell belästigend wäre.
Liegt eine Diskriminierung im Sinne der Absätze 3 oder 4 GlG vor, hat die betroffene Arbeitnehmerin mehrere Möglichkeiten:
Das Gleichstellungsbüro für Frau und Mann sowie weitere Beratungsstellen können Betroffenen direkt weiterhelfen.
Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG eröffnet den Anspruch auf Lohnnachzahlung im Rahmen der Verjährungsfrist (d.h. für die fünf vergangenen Jahre, vgl. Art. 128 Ziff. 3 OR). Die Frist beginnt mit der Fälligkeit jedes einzelnen Lohnes zu laufen, und dies unabhängig davon, ob die Lohndiskriminierung bekannt war oder nicht. Zudem kann gestützt auf Art. 5 Abs. 1 lit. b GlG die Beseitigung der Diskriminierung verlangt werden. Das GlG enthält zudem eine Beweislasterleichterung in Art. 6; so muss eine Diskriminierung lediglich glaubhaft gemacht und nicht bewiesen werden.
Nicht nur in Bezug auf den vertragsinhaltlichen Punkt «Entlöhnung» findet Art. 3 Abs. 2 GlG Anwendung, sondern auch auf die Gestaltung übriger Arbeitsbedingungen, die Aufgabenzuteilung, Weisungen, die Aus- und Weiterbildung sowie die Beförderung.