02/08/2017
Discrimination dans les rapports de travail
Cette rubrique explique différents aspects de la discrimination dans les rapports de travail.
02/08/2017
Cette rubrique explique différents aspects de la discrimination dans les rapports de travail.
En principe, les parties sont libres de s’entendre sur le contenu du contrat, à condition que le contrat ne porte pas atteinte aux droits de la personne, aux bonnes mœurs ou à l’ordre public (art. 19 al. 2 CO).
En droit du travail, c’est avant tout le principe de l’égalité de traitement, découlant de la personnalité des salarié·e·s (art. 328 CO, art. 27 CC), qui y met une limite. Selon le Tribunal fédéral, le principe de l’égalité de traitement n’est violé que si des employé·e·s d’un·e même employeur·euse sont arbitrairement placé·e·s dans une situation plus défavorable. L’arbitraire est réputé exister s’il n'y a pas de raisons objectives pour justifier ce traitement défavorable. Le traitement préférentiel de certain·e·s employé·e·s par rapport aux autres employé·e·s ne constitue néanmoins pas une violation du principe de l’égalité de traitement.
Des salaires inégaux peuvent être convenus dans le contrat, car un accord salarial défavorable peut être valide s’il est consenti. Il est donc par exemple permis de convenir dans le contrat de travail que le salaire est directement ou indirectement lié à l’âge et aux années de service. Il en va de même pour des conditions de travail inégales ayant pour justification l’âge.
Du principe de l’égalité de traitement en droit du travail découle le droit pour les salarié·e·s à un traitement égal en matière d’instruction, de prestations volontaires et de prestations sociales, à moins qu’il n’existe des raisons objectives pour justifier une inégalité de traitement. Ainsi, le refus d’accorder des prestations volontaires pour des raisons liées à l’âge peut violer le principe de l’égalité de traitement.
Conformément à l’art. 328 CO, l’employeur·euse a le devoir de respecter et de protéger la personnalité de ses employé·e·s (al. 1), en particulier sa santé et son intégrité personnelle (al. 2). L’employeur·euse doit notamment tenir compte des besoins spécifiques liés à l’âge en matière de protection de la santé ou en général lors de l’établissement des rapports de travail. Selon le Tribunal fédéral, il existe un devoir de diligence accru à l'égard des employé·e·s âgé·e·s ayant fait preuve de fidélité.
L'employeur·euse doit, par exemple, prendre des mesures contre le mobbing lié à l’âge et d’autres formes de harcèlement à l’encontre des employé·e·s plus âgé·e·s. Lors de l’organisation du travail et des heures supplémentaires (art. 321c CO), les spécificités liées à l’âge doivent être prises en compte dans le cadre des possibilités de l’entreprise. En outre, l’employeur·euse doit veiller, dans la mesure du raisonnable, à éliminer les préjugés à l’encontre des employé·e·s plus âgé·e·s.
Le droit contractuel du travail contient diverses dispositions directement ou indirectement liées à l'âge. L’obligation de l’employeur·euse de continuer à verser le salaire en vertu de l’art. 324a al. 2 CO par exemple dépend du nombre d’années de service de l’employé·e. Autre exemple, la disposition de l’art. 336c CO concernant le non-respect des délais en cas de résiliation tardive: plus le nombre d’années de service augmente, plus la durée de la protection contre la cessation prématurée d’emploi augmente. La protection étendue avec l’augmentation des années de service peut également avoir un effet négatif, à savoir si un·e employé·e est licencié·e aux fins de ne pas pouvoir bénéficier de cette protection.
Si le contrat de travail contient une disposition discriminatoire fondée sur l'âge, la recevabilité de cette disposition doit être examinée sur la base de trois points:
Une disposition discriminatoire devient une instruction professionnelle. Alors, le droit de donner des instructions est limité par la nécessité opérationnelle et le respect des droits personnels des employé·e·s concerné·e·s (art. 321d CO).
Une violation du principe de l’égalité de traitement en droit du travail est une violation du devoir de diligence de l’employeur·euse et peut donner le droit à l’employé·e de réclamer des dommages-intérêts et une indemnité. Les conditions préalables sont notamment l’existence d’un dommage ou d’une violation grave des droits de la personnalité ainsi que le respect des délais de prescription (art. 127 ou art. 60 CO).
La Constitution fédérale établit à l’art. 8 al. 3 Cst., à la troisième phrase, que les femmes et les hommes ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale. Ce principe trouve concrétisation à l’art. 3 al. 2 LEg.
Le Tribunal fédéral définit, dans les rapports de travail régis par le droit public, la notion de travail de valeur égale non seulement comme des activités similaires, c’est-à-dire de même type, mais fait en outre également référence, dans le cadre de discriminations salariales indirectes, à des activités de natures différentes. Il n’est pas possible de déterminer de manière scientifiquement objective et neutre si des activités sont de valeur égale ou non. Cette évaluation varie d’un cas à l’autre.
En économie privée, seuls peuvent être comparés les salaires au sein d’une même entreprise. Evidemment, une différence de salaires indépendante du sexe des employé·e·s n’est pas problématique si elle découle d’une différence de qualification.
L’égalité de salaire couvre par ailleurs également les bonus: si une femme ne perçoit pas la même prime de fin d’année que son collègue masculin, cette différence doit faire l’objet d’une justification.
Lorsqu’une entreprise refuse, sur la base de stéréotypes (p. ex. en raison d’une résistance supposément moins élevée au travail ou de connaissances mathématiques ou techniques supposément moins poussées), d’attribuer certaines tâches aux employées femmes, il existe alors une discrimination directe fondée sur le genre selon l’art. 3 LEg. Par ailleurs, réserver certaines tâches aux employé·e·s engagé·e·s à plein temps peut constituer une discrimination indirecte, dans le cas où la majorité des employé·e·s temps partiel sont des femmes.
Lorsque seuls les employés masculins ont la possibilité de suivre une formation continue, lorsque les frais d’une telle formation sont pris en charge pour les employés hommes uniquement ou lorsque des congés de formation continue ne sont accordés qu’aux hommes, il existe alors une discrimination directe fondée sur le genre. Si les offres de formation continue ne sont proposées qu’aux employé·e·s engagé·e·s à plein temps, il pourrait alors exister une discrimination indirecte.
Selon la doctrine, il y a discrimination directe p. ex. lorsque des femmes sont négligées en matière de promotion alors qu’elles sont pourtant mieux qualifiées que des collègues masculins promus, lorsque les femmes ne sont généralement pas promues à certains postes, lorsque les femmes avec des enfants en bas âge ne sont pas promues, etc. A l’instar de ce qui prévaut pour la formation et la répartition du travail, il peut exister une discrimination indirecte lorsque seul·e·s les employé·e·s engagé·e·s à temps complet peuvent bénéficier de promotions.
Le harcèlement sexuel se définit comme: «tout comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l'appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail». Il convient d’évaluer les situations au cas par cas. Demander à sa collègue si elle a passé un bon week-end constitue en général une question tout à fait anodine. En revanche, accompagner cette question d’un clin d’œil peut représenter une allusion à des activités d’ordre sexuel et, par là même, être considéré comme du harcèlement sexuel.
En cas de discrimination au sens des articles 3 ou 4 LEg, plusieurs options s’offrent à l’employé·e concerné·e :
Le Bureau fédéral de l’égalité entre femmes et hommes ainsi que d’autres offices de consultation peuvent apporter une aide directe aux personnes concernées.
L’art. 5 al. 1 let d LEg ouvre pour la personne lésée le droit au versement rétroactif du salaire dans les limites du délai de prescription (à savoir pour les cinq dernières années, conformément à l’art. 128 ch. 3 CO). Le délai court à compter de la date d’échéance de chaque salaire, indépendamment du fait que la discrimination salariale ait été connue ou non. En outre, la personne lésée a la possibilité d’exiger, conformément à l’art. 5 al. 1 let. b LEg, de faire cesser la discrimination. La LEg prévoit par ailleurs un allègement du fardeau de la preuve à l’art. 6. Il suffit ainsi de rendre une discrimination vraisemblable, mais il n’est pas nécessaire d’en apporter la preuve.
L’art. 3 al. 2 LEg s’applique non seulement à la rémunération, telle que prévue par le contrat, mais il concerne également l’aménagement des autres conditions de travail, la répartition des tâches, les instructions, la formation et la formation continue ainsi que la promotion.
Les parties au contrat sont fondamentalement libres d’en définir les termes. La personnalité de l’employé·e représente toutefois une limite.
Le principe dit de l’égalité de traitement découle de l’art. 328 CO et de l’art. 27 CC. L’employeur·euse est ainsi tenu·e de respecter et de protéger la personnalité de l’employé·e, de faire preuve des égards voulus par sa santé et de veiller au maintien de la moralité.
Pour protéger la vie, la santé et l’intégrité personnelle de l’employé·e, l’employeur·euse est tenu·e, selon l’art. 328 al. 2 CO, de prendre toutes les mesures «commandées par l’expérience, applicables en l’état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui.»
Le principe de l’égalité de traitement n’est pas complet. L’art. 328 CO interdit uniquement de défavoriser un·e employé·e de manière arbitraire par rapport aux autres personnes employées avec elle/il. Il y a des raisons de supposer qu’un traitement moins favorable est arbitraire lorsqu’il n’y a pas de motifs objectifs le justifiant. Pour que cela constitue une discrimination au sens légal, l’employé·e doit cependant subir un traitement nettement moins favorable que nombre de ses collègues et ce traitement doit constituer une atteinte à sa personnalité. Un traitement plus favorable accordé à certain·e·s employé·e·s, mais pas à la majorité des employé·e·s, ne représente pas une violation du principe de l’égalité de traitement.
L’art. 328 CO n’offre fondamentalement aucune protection contre les inégalités de salaire, car il est possible de consentir à un salaire plus bas. Toutefois, le principe de l’égalité de traitement s’applique aux primes volontaires, aux prestations sociales et à l’exercice du droit de donner des instructions. Lors de l’interprétation de l’art. 328 CO, les autorités doivent respecter les droits fondamentaux et les traités internationaux interdisant la discrimination.
Si le contrat de travail contient une disposition discriminatoire (p. ex. l’interdiction de porter des vêtements religieux), il convient alors de suivre une procédure en trois étapes pour en vérifier la recevabilité.
L’interdiction du port du voile se justifie si elle contribue à l’exécution du contrat de travail et uniquement dans la mesure où elle est nécessaire à l’atteinte des objectifs de l’entreprise. Les aspects de sécurité et d’hygiène jouent ici un rôle important. Consulter à ce sujet notre article: «La pluralité religieuse dans le monde du travail – Exemples des musulman·e·s pratiquant·e·s».
Toute disposition contractuelle considérée comme discriminatoire est réduite à une simple instruction. Le droit de donner des instructions se limite, selon l’art. 321d CO, aux directives nécessaires au bon fonctionnement de l’entreprise et ne peut porter atteinte aux droits de la personnalité de l’employé·e. Une instruction discriminatoire ne peut ainsi échapper à des conséquences juridiques.
En sa qualité d’employeur, l’Etat est tenu de respecter en toute circonstance les droits fondamentaux. Les employé-e-s ne peuvent dès lors être traité-e-s de manière arbitraire. Les traitements auxquels elles/ils sont soumis doivent toujours être proportionnés et répondre aux exigences du principe de l’égalité de traitement.
Ainsi, selon la Loi sur le personnel de la Confédération, tout-e employé-e qui, conformément à l’art. 8 al. 2 Cst., se sent discriminé-e «du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques, […] d'une déficience corporelle, mentale ou psychique» peut faire recours sur la base de l’art. 34 LPers.
Conformément à l’art. 3 let. 6 LHand et l’art. 13 al. 1 LHand, la LHand s’applique directement aux rapports de travail fondés sur la LPers.
Les dispositions de l’accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) conclu avec l’UE et les Etats de l’AELE ont pour objectif premier d’empêcher le dumping salarial. L’art. 9 al. 1 Annexe I ALCP prévoit qu’employé-e-s suisses et employé-e-s de l’UE et des Etats de l’AELE doivent être traité-e-s de manière égale «en ce qui concerne les conditions d'emploi et de travail, notamment en matière de rémunération, de licenciement, et de réintégration professionnelle ou de réemploi s'il est tombé au chômage.» Les dispositions discriminatoires en matière de salaire et de conditions de travail ou de résiliation doivent être considérées comme nulles et sont remplacées par des dispositions légales.
L’arrêt 4A_593/2009 du 5 mars 2010 mérite en ce sens une attention particulière. Il se penche sur le cas d’un maçon allemand qui, en vertu de la convention collective suisse de travail pour le secteur de la construction – un contrat autorisé par le Conseil fédéral –, s’était vu attribuer la classe de salaire C. L’employé avait introduit une action en égalité de salaire, estimant que la classe de salaire Q devait lui être attribuée de manière rétroactive. Pour bénéficier d’une telle classe, il faut être au bénéfice d’un certificat de capacité et d’une expérience de travail de trois ans minimum sur un chantier suisse. Le Tribunal de première instance du canton de Glaris ainsi que le Tribunal fédéral étaient d’avis que le critère «chantier suisse» représentait une discrimination indirecte pour les employé-e-s de l’UE/AELE et ont donc donné raison à l’employé, qui demandait une réadaptation de sa classe salariale.
Il résulte, de l’art. 22 LEtr et de l’art. 22 OASA, une obligation de droit public pour l’employeur de garantir aux employé-e-s régis par l’ALCP une rémunération usuelle du lieu et de la branche.
La loi sur les travailleurs détachés, qui compte parmi les mesures d’accompagnement de l’ALCP, prévoit également que soient garanties des conditions de salaire et de travail minimales aux travailleurs détachés. Cette garantie concerne également les dispositions portant sur la «non-discrimination, notamment l'égalité de traitement entre femmes et hommes» (art. 2 al. 1 let. f LDét) et contenues dans les lois, les ordonnances et les conventions collectives de travail étendues.
Une question souvent abordée concerne la rémunération en euro des frontaliers en provenance des pays limitrophes. En principe, une telle rémunération n’est pas interdite, pour autant qu’elle soit prévue par le contrat de travail et que les citoyen-ne-s de l’UE/AELE ne soient pas soumis à un traitement moins favorable par rapport à leurs collègues suisses.
Le cours de l’euro et celui du franc suisse sont souvent soumis à des fluctuations pouvant conduire à des conditions salariales moins favorables pour les personnes frontalières par rapport à leurs collègues suisses. Ceci est toutefois interdit par l’art. 2 ALCP.