02.08.2017
Diskriminierung bei der Kündigung
In dieser Rubrik werden unterschiedliche Aspekte der Diskriminierung bei der Kündigung erläutert.
02.08.2017
In dieser Rubrik werden unterschiedliche Aspekte der Diskriminierung bei der Kündigung erläutert.
Ältere Arbeitnehmende trifft eine Kündigung besonders hart, da die Suche nach einer neuen Stelle mit Schwierigkeiten verbunden ist und sie mit finanziellen Einbussen bei der Altersrente rechnen müssen. Gerade bei über 55-Jährigen ist eine Zunahme der Langzeitarbeitslosigkeit festzustellen (vgl. SECO-Studie 2020). Als Gründe für die erhöhte Arbeitslosigkeit älterer Arbeitnehmenden werden insbesondere die höheren Lohnkosten und Pensionskassenbeiträge für die Arbeitgeber/innen sowie die abnehmende Leistungsfähigkeit der Arbeitnehmenden aufgeführt.
Im Arbeitsrecht gilt die Kündigungsfreiheit, d.h. die Kündigung kann grundsätzlich aus irgendwelchen Gründen ausgesprochen werden. Nicht erlaubt ist einzig die missbräuchliche Kündigung. Das Gesetz (Art. 336 OR) zählt nicht abschliessend auf, wann eine Kündigung missbräuchlich ist. Bei der Kündigung aufgrund des Alters ist insbesondere die Diskriminierungskündigung (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR) von Bedeutung.
Eine missbräuchliche Kündigung liegt unter anderem bei einer Diskriminierungskündigung nach Art. 336 Abs. 1 lit. a OR vor. Eine Kündigung ist dann diskriminierend, wenn sie wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, ausgesprochen wird. Eine persönliche Eigenschaft ist z.B. das Alter.
Eine solche Kündigung ist gerechtfertigt, wenn die Eigenschaft in Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt. Zum Beispiel kann eine altersbedingte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit einen Rechtfertigungsgrund darstellen. Die Arbeitgeberin hat aber aufgrund ihrer Fürsorgepflicht (Art. 328 OR) im Rahmen des betrieblich Zumutbaren seine betroffenen Arbeitnehmenden zu unterstützen, damit diese ihre Arbeitsleistung erbringen können. Nicht als Rechtfertigungsgrund angesehen wurde vom Bundesgericht die mangelnde Motivation eines Arbeitnehmers, welcher kurz vor der Pensionierung stand (BGE 4A_558/2012 E. 2).
Die in Art. 336 OR aufgeführten Missbrauchsgründe sind nicht abschliessend. Gemäss Bundesgericht ist z.B. auch die Verletzung der Fürsorgepflicht ein möglicher Missbrauchsgrund. Gegenüber Arbeitnehmenden in fortgeschrittenem Alter und langer Dienstzeit hat der Arbeitgeber eine erhöhte Fürsorgepflicht (ab welchem Alter eine erhöhte Fürsorgepflicht besteht, ist jedoch unklar). Die Arbeitgeberin hat insbesondere die Pflicht, Arbeitnehmende rechtzeitig über eine beabsichtige Kündigung zu informieren und diese anzuhören sowie nach Lösungen zu suchen, die eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglichen (BGE 4A_384/2014 E. 4). Gerade bei Arbeitnehmenden, die kurz vor der Pensionierung stehen, hat die Arbeitgeberin dafür zu sorgen, dass der oder die Betroffene die Arbeitstätigkeit ohne finanzielle Einbussen beenden kann, sofern nicht gewichtige Gründe nach einer anderen Beendigung des Arbeitsverhältnisses rufen. Es besteht aber kein absoluter Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmende.
Hat der oder die gekündigte Arbeitnehmer/in den Eindruck, die Kündigung sei aufgrund seines Alters erfolgt und deshalb missbräuchlich, muss zunächst von der Arbeitgeberin eine schriftliche Begründung der Kündigung verlangt werden (Art. 335 Abs. 2 OR).
Danach muss der oder die Betroffene spätestens bis zum Ende der Kündigungsfrist schriftlich Einsprache bei der Arbeitgeberin erheben (Art. 336b Abs. 1 OR).
Ist die Begründung unwahr oder wird sie verweigert, so ist dies bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit zur berücksichtigen. Werden für den Kündigungsentschluss mehrere Gründe genannt, wovon einige missbräuchlich sind, andere hingegen nicht, stützt sich der Entscheid über die Missbräuchlichkeit der Kündigung auf denjenigen Kündigungsgrund ab, der für den Kündigenden wahrscheinlich der überwiegende und ausschlaggebende Grund zur Kündigung war (BGE 125 III 277 E. 3c). Es obliegt den Kündigenden nachzuweisen, ob sie auch ohne den missbräuchlichen Grund das Arbeitsverhältnis aufgelöst hätten.
Kommt keine Einigung zwischen den Parteien zustande, so muss der oder die Arbeitnehmende innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Klage beim zuständigen Gericht einreichen (Art. 336b Abs. 2 OR).
Die Arbeitnehmenden, welchen gekündigt wurde, müssen nicht nur die Missbräuchlichkeit der Kündigung, sondern auch den Zusammenhang zwischen dem Missbrauchsgrund und der Kündigung beweisen, d.h. er bzw. sie muss beweisen, dass die Kündigung tatsächlich aus dem missbräuchlichen Grund erfolgte. Eine hohe Wahrscheinlichkeit genügt dabei (BGE 125 III 277 E. 3c). Ein allfälliger Rechtfertigungsgrund für die Diskriminierungskündigung (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR) ist vom kündigenden Arbeitgeber zu beweisen.
Nach Art. 336a OR ist eine missbräuchliche Kündigung gültig, d.h. auch wenn eine Kündigung missbräuchlich ist, wird das Arbeitsverhältnis beendet und die Kündigung nicht rückgängig gemacht. Dem oder der Gekündigten steht nur ein Anspruch auf eine Entschädigung zu, die der Richter unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles festsetzt und den Betrag von sechs Monatslöhnen des Arbeitnehmenden nicht übersteigen kann.
Der Schutz von Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA ist auch in der Kündigungsphase gewährleistet. Der Arbeitnehmer aus einem EU/EFTA Land ist seinen Schweizer Arbeitskollegen nicht schlechter zu stellen. Anderweitige Vertragsbestimmungen sind nichtig und werden durch die gesetzlichen Normen ersetzt.
Das durch das Gleichstellungsgesetz für Frau und Mann (GIG) aufgestellte Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Arbeitsleben gilt gemäss Art. 3 Abs. 2 GlG auch für die Entlassung. Das Verbot diskriminierender Kündigungen aufgrund des Geschlechts gilt bereits während der Probezeit. Eine geschlechterdiskriminierende Kündigung ist gültig, es kann nicht auf Beseitigung der Kündigung geklagt werden. Von geschlechtsdiskriminierenden Kündigungen Betroffene haben gemäss Art. 5 Abs. 4 Satz 3 GlG einen Entschädigungsanspruch von maximal sechs Monatslöhnen.
Darüber hinaus kann gemäss Art. 5 Abs. 5 GlG weiterer Schadenersatz geltend gemacht werden, welcher nichts mit der Diskriminierung zu tun hat. Die Lehre geht davon aus, dass im Falle, dass eine Diskriminierung einen effektiven Schaden hervorruft, dieser auch über diesen Artikel abgegolten werden kann, auch wenn er höher sein sollte als sechs Monatslöhne.
Art. 10 GlG Beschreibt die Situation der sogenannten Rachekündigung. Dies ist eine Kündigung, welche «ohne begründeten Anlass auf eine innerbetriebliche Beschwerde über eine Diskriminierung oder auf die Anrufung der Schlichtungsstelle oder des Gerichts durch die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer folgt».
Um mit der Anfechtungsklage Erfolg zu haben, müssen drei Tatbestandselemente erfüllt sein:
Nach einer solchen Klage dürfte das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien so gut wie zerstört sein. Eine Weiterbeschäftigung macht also selten Sinn. Deshalb hat die gekündigte Person gemäss Art. 10 Abs. 4 GlG ebenfalls die Möglichkeit, anstelle der Weiterbeschäftigung eine Entschädigung zu verlangen.
Gemäss Art. 9 GlG, welcher auf Art. 336b OR verweist, hat die diskriminierte Person bis zum Ende der Kündigungsfrist Zeit, sich schriftlich beim Arbeitgeber zu beschweren.
Des Weiteren enthält Art. 6 GlG eine Erleichterung der Beweislast für die geschlechtsdiskriminierend gekündigte Person: Eine Diskriminierung muss lediglich glaubhaft gemacht und nicht bewiesen werden. Gelingt das Glaubhaftmachen, so wird die Diskriminierung und der Verstoss gegen das GlG vermutet. Nun hat die Arbeitgeberin die Last zu beweisen, dass die Kündigung nicht aus diskriminierenden Gründen erfolgt ist.
«Glaubhaftmachen» bedeutet, «dass der Richter nicht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behauptungen überzeugt zu werden braucht, sondern dass es genügt, ihm aufgrund objektiver Anhaltspunkte (...) den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein der in Frage kommenden Tatsachen zu vermitteln (...)»
Es können maximal sechs Monatslöhne als Entschädigung eingeklagt werden. Dies wird in der Praxis jedoch kaum zugesprochen. Wagt man es wagt, als Betroffene trotzdem die sechs Monatslöhne vor Gericht zu verlangen, riskiert man, einen prozentualen Anteil an den (teilweise exorbitant hohen) Gerichtskosten tragen zu müssen. Deshalb wird in der Praxis oft nur eine Entschädigung in der Höhe von zwei oder drei Monatslöhnen geltend gemacht.
Hat ein Arbeitgeber nur solch tiefe «Strafen» zu fürchten, so ist eine diskriminierende Kündigung in bestimmten Situationen durchaus eine Handlungsoption für den Arbeitgeber.
Alles in Allem ist festzuhalten, dass die Folgen einer diskriminierenden Kündigung nach GlG für Arbeitgeberinnen zu wenig schwerwiegend sind und somit einen strafenden Charakter vermissen lassen.
Für den Arbeitgeber Bund ergibt sich zudem aus Art. 4 Abs. 2 lit. f BPG, Art. 8 Abs. 1 BPV und Art. 13 Abs. 2 BehiG eine erhöhte Fürsorgepflicht gegenüber behinderten Arbeitnehmern. Der Bund habe in diesem Bereich eine Vorbildfunktion zu erfüllen.
Die Entlassung der Reinigungskraft, die über Jahre (zumindest) zufriedenstellende Arbeitsleistungen erbracht hatte, jedoch aufgrund ihres tiefen Intelligenzquotienten und dem damit eingeschränkten logischen Denken Schwierigkeiten hatte, sich an die mit einem neuen Putzkonzept geänderten Umstände und an ihren neuen Arbeitsort zu gewöhnen, war somit nicht gerechtfertigt. Der Arbeitgeber hätte andere Möglichkeiten zur Eingliederung der Arbeitnehmerin ergreifen sollen. Es wurden keine Unterstützungs- und Begleitmassnahmen zur Einführung in das neue Putzkonzept getroffen und dieselben Beurteilungskriterien wie bei geistig und sprachlich nicht beeinträchtigten Mitarbeitern angewandt. Der Hinweis, dass man auf die Massnahmen verzichtet habe, da der Aufwand als zu gross eingeschätzt wurde und eine Signalwirkung für andere Mitarbeiterinnen verhindert werden wollte, war ebenfalls ungenügend. (Entscheid des Bundesgerichts vom 29.04.2008 A-6550/2007)
Eine Kündigung wird vom Staat in Form einer Verfügung erlassen. Diese kann dann beim zuständigen Verwaltungsgericht angefochten werden (Art. 43 BPG). Bei einem Entscheid zugunsten des diskriminierten Arbeitnehmers hat er die Möglichkeiten gemäss Art. 34b Abs. 1 lit a-c BPG und Art. 34c BPG. Die Fristen sind von Kanton zu Kanton unterschiedlich und können in den jeweiligen kantonalen Personalordnungen in Erfahrung gebracht werden.
Durch die sogenannte Rezeptionsklausel in Art. 342 Abs. 2 OR können öffentlich-rechtliche Ansprüche des Arbeitnehmers auch privatrechtlich durchgesetzt werden, wenn diese sich aus dem Inhalt des Einzelarbeitsvertrages ergeben.
Öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse können durch Wahl auf Amtsdauer (heute selten), durch eine mitwirkungsbedürftige Anstellungsverfügung oder durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag zustande kommen.
Im Gegensatz zum Privatrecht existiert die Kündigungsfreiheit im öffentlichen Recht nicht. Die öffentlich-rechtlichen Organe sind immer an die Grundrechte der BV gebunden, auch im Falle einer Kündigung.
So darf die Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses in keinem Fall willkürlich oder sachlich unhaltbar erfolgen, da sich der Staat als Arbeitgeber immer an das Willkürverbot und den Verhältnismässigkeitsgrundsatz halten muss (Art. 10 Abs. 3 BPG).
Das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis kann von Seiten der Behörde somit nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes gekündigt werden. Dem oder der Angestellten ist vorgängig das rechtliche Gehör zu gewähren.
Im Arbeitsrecht gilt die Kündigungsfreiheit, d.h. die Kündigung kann grundsätzlich aus irgendwelchen Gründen ausgesprochen werden. Untersagt ist lediglich die missbräuchliche Kündigung. Gemäss Art. 336 Abs. 1 OR ist eine Kündigung missbräuchlich, wenn das Arbeitsverhältnis aus einem der folgenden Gründe aufgelöst wird:
Herkunft, Hautfarbe, ethnische Zugehörigkeit, Religion, Geschlecht, sexuelle Orientierung, Alter, Familienstand, individuelle körperliche Merkmale, individuelle Verhaltensmuster, Charakterzüge (z.B. Verschlossenheit, Erregbarkeit, Pedanterie) oder Vorstrafen.
Allerdings ist eine solche Kündigung dennoch gerechtfertigt, wenn die Eigenschaft im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder wenn sie die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt, bspw. wenn der Gekündigte Charaktereigenschaften wie Unverträglichkeit, übermässige Empfindlichkeit, Unkollegialität, Querulantentum an den Tag legt.
Auch persönliche Eigenschaften können eine Kündigung rechtfertigen, wenn sie zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Betriebes führen, d.h. unzumutbare Umstände herbeiführen. Die Arbeitgebenden müssen jedoch alle zumutbaren Vorkehrungen zur Verbesserung des Arbeitsverhältnisses wie Ermahnung, Gespräch, interne Versetzungen etc. getroffen haben, bevor sie die Kündigung aussprechen.
Verfassungsmässige Rechte sind alle geschriebenen oder ungeschriebenen Grundrechte wie Glaubens- und Gewissensfreiheit, Persönliche Freiheit, Meinungsäusserungsfreiheit, Versammlungsfreiheit inkl. Demonstrationsfreiheit, Vereinsfreiheit (u.a. Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft), Pressefreiheit, Ehefreiheit, Rechte der politischen Mitwirkung (Initiative, Referendum, Petition) sowie die Bekleidung öffentlicher Ämter.
Der sachliche Kündigungsschutz anerkennt auch hier zwei Rechtfertigungsgründe, und zwar, wenn die Ausübung verfassungsmässiger Rechte eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis, insbesondere Treuepflicht verletzt oder die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt.
Wie bei der Kündigung wegen persönlichen Eigenschaften muss auch hier von den Arbeitgebenden verlangt werden, dass vorgängig alle erforderlichen Vorkehrungen zur Verhinderung von Beeinträchtigungen der Zusammenarbeit im Betrieb getroffen wurden. Ausserdem ist eine Kündigung nur gerechtfertigt, wenn die Beeinträchtigung wesentlich ist, d.h. unzumutbare Umstände vorliegen.
Weitere Tatbestände, die als missbräuchlich gelten, die aber nicht die hier besprochene Thematik betreffen: Vereitelung der Entstehung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis (Art. 336 Abs. 1 lit. c OR); Rachekündigung (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR); Militärdienst etc. (Art. 336 Abs. 1 lit. e OR); Gewerkschaftszugehörigkeit (Art. 336 Abs. 2 lit. a OR); Funktion als Arbeitnehmervertretung (Art. 336 Abs. 2 lit. b, Art. 336 Abs. 3 OR); Massenentlassungen (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR)
Die Aufzählung der Missbrauchstatbestände in Art. 336 OR ist jedoch nicht abschliessend (BGE 125 III 72 E. 2a):
Hat die gekündigte Partei den Eindruck, die Kündigung sei missbräuchlich, muss sie gem. Art. 335 Abs. 2 OR zuerst von der Arbeitgeberin eine schriftliche Begründung verlangen.
Danach muss bis zum Ende der Kündigungsfrist bei der Gegenpartei schriftlich Einsprache erhoben werden. Eine gültige Einsprache setzt voraus, dass der Gekündigte klar zum Ausdruck bringt, das Arbeitsverhältnis fortsetzen zu wollen.
Eine unwahre Begründung lässt die Kündigung nicht missbräuchlich werden. Wird jedoch ein unwahrer Grund vorgeschoben oder eine Begründung verweigert, so ist die Kausalität des Missbrauchstatbestandes zu vermuten. Werden für den Kündigungsentschluss mehrere Gründe genannt, wovon einige missbräuchlich sind, andere hingegen nicht, so stützt sich der Entscheid über die Missbräuchlichkeit der Kündigung auf denjenigen Kündigungsgrund ab, der für den Kündigenden wahrscheinlich der überwiegende und ausschlaggebende Grund zur Kündigung war (BGE 125 III 277). Es obliegt den Kündigenden nachzuweisen, ob sie auch ohne den missbräuchlichen Grund das Arbeitsverhältnis aufgelöst hätten.
Kommt darauf keine Einigung zustande, hat die gekündigte Partei gem. Art. 336b Abs. 2 OR innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Klage beim zuständigen Gericht einzureichen.
Die Kündigungsempfangenden, i.d.R. die Arbeitnehmenden, müssen nicht nur die Missbräuchlichkeit der Kündigung, sondern auch den direkten Zusammenhang zwischen dem Missbrauchtatbestand und der Kündigung beweisen, d.h. sie müssen beweisen, dass ihnen tatsächlich aus dem missbräuchlichen Grund gekündigt worden ist. Je nach Situation ist dieser Beweis schwer zu erbringen, weshalb die Lehre und Rechtsprechung eine hohe Wahrscheinlichkeit (Indizienbeweis) genügen lassen (BGE 125 III 277). Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Grund und Kündigung genügt.
Gemäss Art. 336a OR ist eine missbräuchliche Kündigung gültig, d.h. die Kündigung wird, obwohl missbräuchlich, nicht rückgängig gemacht. Die Gekündigten haben lediglich Anspruch auf eine Entschädigung, die der Richter unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles festsetzt und welche den Betrag von sechs Monatslöhnen der Arbeitnehmenden nicht übersteigt.