02/08/2017
Discrimination lors de la résiliation
Cette rubrique explique différents aspects de la discrimination en matière de résiliation.
02/08/2017
Cette rubrique explique différents aspects de la discrimination en matière de résiliation.
L’interdiction de la discrimination fondée sur le genre garantie par la loi sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg) couvre également, conformément à l’art. 3 al. 2 LEg, la résiliation des relations de travail. En outre, elle s’applique durant la période d’essai déjà. Les personnes qui subissent un licenciement fondé sur le genre peuvent, selon l’art. 5 al. 4 phrase 3 LEg, prétendre au versement d’une indemnité dont le montant n’excédera pas six mois de salaire.
Selon l’art. 5 al. 5 LEg, les personnes lésées peuvent par ailleurs prétendre à des droits en dommages-intérêts qui ne sont pas liés à la discrimination. La doctrine part en effet du principe que, dans le cas où une discrimination entraîne un dommage effectif, celui-ci est couvert par cet article, que son montant excède six mois de salaire ou non.
L’art. 10 LEg porte sur la notion du congé de rétorsion. Celui-ci est défini comme une résiliation qui «ne repose pas sur un motif justifié et [qui] fait suite à une réclamation adressée à un supérieur ou à un autre organe compétent au sein de l'entreprise, à l'ouverture d'une procédure de conciliation ou à l'introduction d'une action en justice».
Pour obtenir gain de cause dans le cadre d’une action en annulation, il faut réunir les trois conditions suivantes :
Après une telle action en annulation, la relation de confiance entre les deux parties peut être considérée comme rompue, si bien que la poursuite des relations de travail n’a souvent pas de sens. C’est pourquoi la personne licenciée a également la possibilité, selon l’art 10 al. LEg, d’exiger une indemnisation en lieu et place de l’annulation du congé. Jusqu’à aujourd’hui, aucune procédure n’a a priori mené à un réengagement ou à l’annulation du congé. Toutefois, des informations font état de congés de rétorsion ayant été résolus sur la base d’un compromis.
Conformément à l’art. 9 LEg, qui renvoie à l’art. 336b CO, la personne lésée doit faire opposition par écrit au congé auprès de l’employeur au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé.
En outre, l’art. 6 LEg prévoit un allégement du fardeau de la preuve pour les personnes licenciées pour des motifs discriminatoires fondés sur le genre. Celles-ci doivent démontrer que la discrimination est vraisemblable, mais ne sont pas tenues d’en apporter la preuve. Si elle est rendue vraisemblable, la discrimination – et partant l’atteinte à la LEg – est alors présumée. Il revient alors à l’employeur de prouver que le licenciement ne découle pas de motifs discriminatoires. Par «vraisemblable», l’on entend que «le juge n’a pas besoin d’être convaincu de la justesse des affirmations présentées, mais qu’il suffit, sur la base d’éléments objectifs, de lui donner l’impression d’une certaine probabilité concernant l’existence des faits exposés».
La personne discriminée peut prétendre à une indemnité d’un montant correspondant à six mois de salaire au maximum. Dans la pratique, une telle indemnité est cependant rarement accordée. Si la personne lésée décide néanmoins d’exiger six mois de salaire d’indemnité, elle risque de devoir prendre en charge une part des frais (parfois exorbitants) de procédure. C’est pourquoi il est d’usage de demander le versement d’une indemnité équivalant à deux ou trois mois de salaire.
Les employeurs étant exposés à des sanctions relativement basses, un licenciement discriminatoire représente pour eux dans certaines situations une option envisageable.
Force est donc de constater que les conséquences d’un licenciement discriminatoire pour les employeurs selon la LEg sont trop légères et que de véritables sanctions font défaut.
Selon l’art. 4 al. 2 let. f LPers, l’art. 8 al. 1 OPers et l’art. 13 al. 2 LHand, la Confédération est soumise en tant qu’employeur à un devoir de sollicitude renforcé vis-à-vis des employé-e-s handicapé-e-s. La Confédération se doit en effet d’assurer une fonction d’exemple en la matière.
A titre d’exemple, le licenciement d’une employée du personnel de nettoyage, qui avait donné des années durant satisfaction dans son travail, mais qui, en raison d’un quotient intellectuel et de capacités limitées, avait des difficultés à s’adapter à un nouveau concept de nettoyage et à un nouveau lieu de travail, n’a pas été considéré comme justifié. L’employeur aurait en effet disposé d’autres possibilités pour assurer une meilleure insertion de l’employée. Aucune mesure de soutien et d’accompagnement n’avait en outre été adoptée pour faciliter l’introduction du nouveau concept de nettoyage. Par ailleurs, cette personne s’était vu appliquer les mêmes critères d’évaluation que les autres employé-e-s, qui ne souffraient pas de déficience intellectuelle et linguistique. L’argument de l’employeur, selon lequel il n’avait pas souhaité prendre de mesures particulières, cas il estimait l’effort trop important et qu’il entendait éviter un effet de chaîne avec les autres employées, n’a pas été jugé suffisant (Arrêt du Tribunal fédéral du 29 avril 2008 A-6550/2007).
Le droit du travail reconnaît la liberté de résiliation. La relation de travail peut être résiliée à tout moment et pour n’importe quel motif. Seule la résiliation abusive est interdite. Selon l’art 336 al. 1 CO, une résiliation est abusive dès lors que le congé est donné pour l’une des raisons suivantes:
l’origine, la couleur de peau, l’appartenance ethnique, la religion, le genre, l’orientation sexuelle, l’âge, l’état civil, des caractéristiques corporelles individuelles, les traits de caractère (p. ex. une attitude renfermée, de la mauvaise humeur ou un comportement maniaque) ou des condamnations antérieures.
Une telle résiliation est toutefois justifiée si la caractéristique personnelle présente un lien direct avec le rapport de travail ou que la collaboration dans l’entreprise en est affectée de manière substantielle, p. ex. si la personne licenciée fait preuve d’insociabilité, d’une susceptibilité exagérée, de manque de collégialité ou d’un esprit querelleur.
Des caractéristiques personnelles peuvent également justifier un licenciement lorsqu’elles portent atteinte de manière essentielle à l’entreprise, c’est-à-dire lorsqu’elles entraînent des situations intolérables. Les employeurs doivent toutefois avoir adopté toutes les mesures possibles afin d’améliorer les relations de travail (avertissement, discussion, remplacements internes, etc.), avant de prononcer le licenciement.
Les droits constitutionnels constituent l’ensemble des droits fondamentaux écrits ou non, tels que la liberté de conscience et de croyance, la liberté personnelle, la liberté d’expression, la liberté de réunion, y compris la liberté de manifestation, la liberté d’association (notamment l’adhésion à un syndicat), la liberté de la presse, la liberté de mariage, les droits à la participation politique (initiatives, référendums, pétitions) ainsi que l’exercice d’une fonction publique.
La protection objective contre la résiliation couvre ici aussi deux motifs: lorsque l’exercice de droits constitutionnels viole une obligation découlant des relations de travail – notamment le devoir de fidélité – ou qu’il nuit de manière substantielle à la collaboration au sein de l’entreprise.
A l’instar de ce qui est prévu pour les licenciements fondés sur des caractéristiques personnelles, les employeurs doivent ici aussi avoir pris toutes les mesures possibles afin de limiter les atteintes à la collaboration au sein de l’entreprise. Par ailleurs, pour que le licenciement puisse être considéré comme justifié, les atteintes à la collaboration doivent être substantielles ou mener à des circonstances inacceptables.
D’autres faits, qui ne concernent pas les thématiques abordées ici, peuvent présenter un caractère abusif: empêcher la naissance de prétentions juridiques de l’autre partie au contrat (art. 336 al. 1 let. c CO) ; le licenciement de rétorsion (art. 336 al. 1 let. d CO) ; le service militaire, etc. (art. 336 al. 1 let. e CO) ; l’appartenance à un syndicat (art. 336 al. 2 let. a CO) ; la fonction de représentant des travailleurs et travailleuses (art. 336 al. 2 let. b, art. 336 al. 3 CO) ; les licenciements collectifs (art. 336 al. 2 let. c CO).
L’énumération des congés abusifs à l’art. 336 CO n’est toutefois pas exhaustive (BGE 125 III 72 E. 2a):
Si la partie qui a reçu le congé a des raisons de croire que la résiliation est abusive, elle doit, conformément à l’art. 335 al. 2 CO, d’abord demander à l’autre partie de motiver sa décision par écrit.
Elle doit ensuite faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie au plus tard avant la fin du délai de congé. Pour que l’opposition soit valable, la partie qui a reçu le congé doit manifester clairement sa volonté de maintenir le rapport de travail.
Une justification inexacte ne fait pas de la résiliation une résiliation abusive. Si un faux motif est invoqué ou que l’employeur se refuse à toute justification, il est alors possible de supposer le caractère abusif de la résiliation. Dans le cas où plusieurs motifs sont énumérés pour justifier une résiliation et qu’une partie d’entre eux seulement sont abusifs, il conviendra pour déterminer le caractère abusif de la résiliation de tenir compte du motif qui paraîtra le plus important et le plus décisif pour la partie ayant prononcé le congé (BGE 125 III 277). Il appartient à la partie donnant le congé de démontrer qu’elle aurait également rompu le rapport de travail en l’absence du motif jugé abusif.
Si les parties ne s’entendent pas, la partie qui a reçu le congé peut, conformément à l’art. 336b al. 2 CO, dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, agir par voie d’action en justice.
Les personnes qui ont reçu le congé, en général les employé-e-s, doivent non seulement apporter la preuve du caractère abusif de la résiliation, mais aussi prouver qu’il existe un lien direct entre le motif abusif et la résiliation. Ils sont ainsi tenus de prouver que la résiliation repose véritablement sur ce motif abusif. En fonction de la situation, apporter cette preuve peut se révéler difficile. C’est pour cette raison que la doctrine et la jurisprudence se contentent d’une probabilité élevée (preuve par indices) (BGE 125 III 277). Un rapport temporel court entre le motif et la résiliation suffit.
Selon l’art. 336a CO, un licenciement abusif est valable, c’est-à-dire qu’elle ne peut être annulée, malgré son caractère abusif. La personne qui reçoit le congé peut uniquement prétendre à une indemnité. Celle-ci est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances, mais ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur.
La protection de l’art. 9 al. 1 Annexe I ALCP couvre également la phase de licenciemen. L’employé-e provenant d’un Etat de l’UE ou de l’AELE ne peut être traité-e moins bien que ses collègues suisses. Les dispositions contractuelles discordantes sont considérées comme nulles et sont remplacées par les normes légales en vigueur.
Les relations de travail de droit public peuvent être établies sur la base d’une nomination pour une durée de fonction (peu fréquent), sur la base de la disponibilité d’engagement suivant le besoin ou sur la base d’un contrat de droit public.
Contrairement au droit privé, le droit public ne connaît pas de liberté de résiliation. Les organes publics sont toujours liés aux droits fondamentaux de la Cst., également en cas de licenciement.
Ainsi, une résiliation de rapports de travail de droit public ne peut en aucun cas reposer sur des motifs arbitraires ou se révéler objectivement insoutenable. En effet, l’Etat, en sa qualité d’employeur, est tenu de respecter en tout temps l’interdiction de l’arbitraire et le principe de la proportionnalité (art. 10 al. 3 LPers).
Le rapport de travail de droit public peut uniquement être résilié de la part des autorités en cas de motifs objectivement suffisants. L’employé-e doit pouvoir bénéficier au préalable du droit d’être entendu.
Les travailleur·euse·s plus âgé·e·s sont particulièrement touché·e·s par les licenciements, car la recherche d’un nouvel emploi est associée à des difficultés et ces personnes doivent compter avec des pertes financières sur leur rente de vieillesse. On observe une augmentation du chômage de longue durée notamment chez les plus de 55 ans (cf. étude SECO 2020). Les principales raisons invoquées pour expliquer l’augmentation du chômage des travailleur·euse·s âgé·e·s sont les coûts salariaux et les cotisations aux fonds de pension plus élevés pour les employeur·euse·s, ainsi que la baisse de la productivité des employé·e·s.
En droit du travail, il existe une liberté de résiliation, c’est-à-dire que le congé peut être donné en principe pour n’importe quelle raison. Seule la résiliation abusive n’est pas autorisée. La loi (art. 336 CO) n’énumère pas de manière exhaustive les cas où une résiliation est abusive. En cas de licenciement pour raison d'âge, il peut s’agir d’un licenciement discriminatoire (art. 336 al. 1 lit. a CO).
Il y a licenciement abusif, entre autres en cas de licenciement discriminatoire au sens de l’art. 336 al. 1 lit. a CO. Le licenciement est discriminatoire s’il est donné en raison d’une caractéristique inhérente à sa personnalité. L’âge est, entre autres, une caractéristique relevant de la personnalité.
Un tel licenciement est justifié si la caractéristique est liée aux rapports de travail ou porte préjudice de manière significative au travail au sein de l’entreprise. Une restriction de la capacité de travail liée à l’âge peut par exemple constituer une justification. Toutefois, en raison de son devoir de diligence (art. 328 CO), l’employeur·euse doit soutenir ses employé·e·s concerné·e·s dans les limites de ce qui est raisonnable pour l’entreprise afin qu’elles et ils puissent accomplir leur travail. Le Tribunal fédéral n’a pas considéré que la baisse de motivation d’un employé sur le point de prendre sa retraite constituait justification (TF, 4A 558/2012 consid.2).
Les motifs abusifs énumérés à l’art. 336 CO ne sont pas exhaustifs. Selon le Tribunal fédéral, la violation du devoir de diligence est également un motif possible d’abus. L’employeur·euse a un devoir de vigilance accru envers les employé·e·s d’âge avancé et ayant une longue période de service (cependant, l’âge auquel il existe un devoir de vigilance accru n’est pas clairement défini). L’employeur·euse a tout particulièrement le devoir d’informer les employé·e·s en temps utile sur une résiliation prévue, de les entendre ainsi que de rechercher des solutions permettant la poursuite de la relation de travail (TF, 4A_384/2014 consid. 4). En particulier dans le cas des employé·e·s qui sont sur le point de faire valoir leur droit à la retraite, l’employeur·euse se doit veiller à ce que la personne concernée puisse mettre fin à son emploi sans perte financière, à moins qu’il n’existe des raisons sérieuses justifiant une autre cessation de la relation de travail. Toutefois, il n’existe pas de protection absolue contre le licenciement des employé·e·s plus âgé·e·s.
Si un·e travailleur·euse licencié·e a l’impression que le licenciement est dû à son âge et qu’il est par conséquent abusif, il lui faut d’abord demander un exposé écrit des motifs du licenciement à son employeur·euse (art. 335 al. 2 CO).
Ensuite, la personne concernée doit faire opposition par écrit à l’employeur·euse au plus tard à la fin du délai de résiliation (art. 336b al. 1 CO). Si les raisons invoquées sont fausses ou si elles sont refusées, il faut en tenir compte lors de l’évaluation du caractère abusif. Si la décision de licenciement est motivée par plusieurs raisons, dont certaines sont abusives et d’autres non, la décision sur le caractère abusif du licenciement se fonde sur le motif de licenciement qui était probablement la raison prédominante et déterminante du licenciement pour la partie qui le prononce (ATF 125 III 277 consid. 3c). Il appartient à la partie qui licencie de prouver qu’elle aurait mis fin à la relation de travail même sans le motif abusif.
Si aucun accord n’est trouvé entre les parties, l’employé·e doit porter plainte auprès du tribunal compétent dans les 180 jours suivant la fin de la relation de travail (art. 336b al. 2 CO).
L’employé·e licencié·e doit prouver non seulement l’injustice du licenciement, mais aussi le lien entre le motif de l’abus et le licenciement, c’est-à-dire prouver que le licenciement était effectivement causé par le motif abusif. Un degré de probabilité élevé est suffisant (ATF 125 III 277 consid. 3c). Il revient à l’employeur·euse qui licencie de fournir une justification d’un licenciement discriminatoire (art. 336 al. 1 lit. a CO).
Selon l’art. 336a CO, un licenciement abusif est valable, c’est-à-dire que même si le congé est abusif, la relation de travail est résiliée et le licenciement n’est pas annulé. La personne licenciée a uniquement droit à une indemnité, qui est déterminée par le juge en tenant compte de toutes les circonstances du cas et ne peut pas dépasser l’équivalent de six mois de salaire de l’employé·e.