Update: 27.09.2018

L'interdiction de l'homophobie et de la transphobie bientôt dans le Code pénal?

Interdire légalement l’homophobie au même titre que le racisme ou l’antisémitisme. C’est l’objectif de l’initiative parlementaire de Mathias Reynard (PS/VS) déposée en mars 2013. En débat depuis cinq ans, le texte a pris la forme d’un projet rédigé en 2017 par la Commission des affaires juridiques du Conseil national (CAJ-N) et d’ores et déjà adopté par la chambre basse du Parlement.

La bonne nouvelle? Le projet de la CAJ va plus loin que l’initiative parlementaire en intégrant aussi l’identité de genre. La mauvaise? Le Conseil fédéral reste récalcitrant, voire met franchement les pieds au mur sur la question de l’identité de genre.

Initiative parlementaire contre l’homophobie

Avec son initiative, Mathias Reynard propose de compléter la norme antiraciste (article 261 bis du Code pénal) afin de l'étendre à la discrimination basée sur l'orientation sexuelle. L'ajustement proposé est demandé de longue date par de nombreux organes internationaux des droits humains ainsi que plusieurs organisations de la société civile suisse.

La coalition «Pour les êtres humains-contre la discrimination» avait d'ailleurs envoyé une lettre aux parlementaires juste avant la session d’hiver 2014 afin de leur demander de soutenir la démarche.

Dès mars 2013, l’initiative avait ainsi été avalisée par le Conseil national. La Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats a fini par lui aussi approuvé l’initiative en 2015. Alors que le Conseil des Etats lui-même ne s’est pas encore exprimé, la Commission des affaires juridiques du Conseil national (CAJ-N) a pris les devants en décidant d’aller plus loin que ce que demande l’initiative Reynard.

«Il est temps d’agir pour la Suisse!»

Dans un rapport de février 2017, la CAJ-N conclu qu’il est inadmissible «que le fait de tenir des propos homophobes exprimés en termes généraux ne soit pas réprimé en l'état actuel de notre législation». Avec le mot d’ordre «Il est temps d’agir pour la Suisse!», les parlementaires ont planché sur un avant-projet proposant de compléter l’art.261bisCP non seulement avec le critère de l’orientation sexuelle, mais également avec celui de l’identité de genre. Très bien reçu lors de la consultation par les partis politiques et les cantons (seuls l’UDC, le PLR et Schwyz se sont exprimés contre), l’avant-projet s’est transformé en projet et a été présenté au  Conseil national lors de la session d’automne 2018. Il y a été largement approuvé tel quel avec 118 voix contre 60. Une décision saluée par PinkCross et Transgender Network.

Vide juridique

Cette discussion intervient dans un contexte de forte demande. La Constitution fédérale couvre indirectement l’interdiction de la discrimination basée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre par le biais du critère du mode de vie (art. 8 Cst.). La Loi sur le partenariat enregistré reconnaît, d'autre part, les relations entre personnes du même sexe. Toutefois, il n’existe à ce jour pas de législation qui protège les personnes LGBT en tant que communauté.

Seule disposition légale spécifiquement dédiée à l’interdiction de la discrimination en Suisse, celle que l’on appelle la norme antiraciste interdit les discours de haine et les discriminations liées à l’appartenance raciale, ethnique, religieuse; mais ne réprime pas les propos homophobes ou transphobes. Elle laisse ainsi un vide juridique d’autant plus grand qu’aucun autre recours effectif n’est possible pour la communauté LGBT.

En cas de discours haineux, les personnes LGBT peuvent, à titre individuel, invoquer les articles 28 et suiv. du Code civil sur la protection de la personnalité et les articles 173 et suiv. du Code pénal, notamment pour injure. Mais le Tribunal fédéral refuse la qualité pour agir aux associations de protection des droits des personnes homosexuelles et transgenres dans le domaine des infractions à l'honneur. Un gay ou une lesbienne ne peut pas non plus se prévaloir d'une infraction à l'honneur à son encontre lorsque des propos homophobes sont proférés envers la communauté homosexuelle.

Petit oui pour l’homosexualité…

Cette situation a été largement critiquée par la société civile au niveau national, mais elle a également fait l’objet de nombreuses recommandations internationales. Alors que la plupart des pays d’Europe ont légiférer en la matière, la Suisse reste à la traîne et accepte, de fait, la discrimination de toute une minorité.

Ce contexte n’est pas étranger au gouvernement, qui le relève dans son avis publié le 15 août 2018 concernant le projet de la CAJ-N. Le contexte international l’amène même à accepter du bout des lèvres l’extension de l’article 261bis CP à l’homosexualité, bien qu’il considère – aujourd’hui comme hier – que le droit en vigueur fournit une protection étendue aux personnes concernées et qu'une réglementation supplémentaire ne s'impose pas.

…Mais non pour l’identité de genre

Le Conseil fédéral met par contre les pieds au mur concernant l’ajout du critère de l’identité de genre. Considéré comme «trop flou», il pourrait d’après le collège gouvernemental «conduire à une interprétation extensive et s’avérer problématique du point de vue de la prévisibilité du droit pénal». Il conseille donc de renoncer purement et simplement à ce qu’il qualifie de «critère vague dont la portée n’est pas suffisamment prévisible».

Ce faisant, il conforte ce que montrait déjà le rapport de la Commission européenne contre le racisme et l’intolérance de 2014, à savoir que la Suisse ne prend pas encore ces problèmes suffisamment au sérieux. Selon l’organisation nationale Transgender Network Switzerland (TGNS), les discriminations qui touchent à la personnalité sont pourtant vastes. La CAJ-N souligne elle-même dans ses rapports que les personnes et groupes transidentitaires ou intersexué-e-s sont souvent confronté-e-s aux mêmes actes haineux ou discriminatoires que les homosexuel-le-s et les bisexuel-le-s. Un rapport de Pink Cross publié en mai 2018 indique même une surreprésentation des victimes trans dans les cas de violences recensés par l’association en 2016-2017.

Feux pourtant au vert

De plus, les ordres juridiques étrangers qui prévoient une infraction pénale pour discrimination en raison de l’orientation sexuelle, tels qu’en Autriche, France, Danemark ou Pays Bas, punissent également la discrimination en raison de l’identité de genre ou du sexe. Les recommandations internationales vont elles aussi en ce sens. Enfin, la position du Conseil fédéral est encore plus étonnante que la Suisse s'est spécifiquement engagée au printemps 2015 à lutter contre la discrimination des personnes transgenres. Avec cette position, le gouvernement démontre qu’il ne prend pas cet engagement au sérieux, une attitude qui relativise les efforts qu’il a pu entreprendre récemment afin de faciliter les changements de sexe à l’état civil.

Refus de statistiques

Autre preuve en est le refus de recenser les crimes haineux spécifiquement commis contre les personnes homosexuelles ou transidentitaires. La réponse du Conseil fédéral à la motion déposée par Rosmarie Quadranti (BD/ZH) en ce sens en septembre 2017 est édifiante: «Une récolte efficace, uniforme et obligatoire de données dans la SPC en matière de crimes haineux fondés sur l'orientation sexuelle, l'identité de genre, l'expression de genre ou les caractéristiques sexuelles pour tous les cantons reste donc difficile et nécessiterait des investissements importants». La réaction des organisations LGBT ne s’est pas fait attendre, comme celle du porte-parole de Pink Cross Bastian Baumann, qui relève dans le magazine 360° du 15 août 2017 que le renoncement à des statistiques fédérales sur l’homo- et la transphobie «montre comment le gouvernement traite le problème: pas du tout.»

Ces données sont pourtant essentielles pour assurer un suivi de la situation, prendre la mesure du phénomène et décider des mesures qui s’imposent – par exemple la nécessité d’inclure l’homophobie et la transphobie dans le Code pénal.

Violences

Ce constat a amené les organisations LGBT a établir elles-mêmes des statistiques. Pour ce faire, une coalition a mis en place fin 2016 une LGBT+ Helpline, qui vient en aide aux victimes et permet de récolter des données sur la base de signalements volontaires. Les premiers résultats de cette plateforme de signalement des actes de haine homophobes et transphobes en Suisse ont été publié sous forme de rapport le 3 mai 2018. Il permet de tirer plusieurs conclusions. Ainsi, entre novembre 2016 et décembre dernier, 95 incidents ont été rapportés, dont près d’un tiers d’agressions physiques. Plus de 80% de ces cas ne sont pas signalés à la police, «en particulier du fait que les victimes ne lui font pas confiance ou croient que l’infraction ne relève pas du pénal», relève le communiqué de presse de la coalition. Ces premières données montrent en outre une surreprésentation des victimes trans. Bien que le rapport ne fournisse pas de donnée sur la Suisse romande, il prouve cependant clairement que l’homophobie est une réalité en Suisse et qu’il faut avoir des chiffres et des lois pour la combattre.

Commentaire de humanrights.ch

C’est vrai, la norme antiraciste dans sa forme actuelle est déjà difficile à appliquer. L’association humanrights.ch l’a relevé dans plusieurs articles. Elle subit une pression politique constante et l’équilibre qu’il faut pour la garder forte et crédible est un exercice difficile. Cela ne signifie pas qu’elle ne peut pas évoluer, même le Conseil fédéral l’admet. Qui plus est, avec l'initiative du parlementaire valaisan, les chambres fédérales ont la possibilité de remédier, au moins en partie, à l’inégalité juridique dont la communauté homosexuelle est victime. Mais cela ne suffit pas, comme l’a aussi relevé la CAJ-N. La communauté et les personnes trans doivent également être protégées par la loi. La direction prise en ce sens par la Commission est à saluer et ce n’est pas par hasard qu’elle a  passé sans encombres la rampe du National. Elle suit en effet l’évolution de la société et des droits humains en Europe.

Le Conseil fédéral ne veut pas suivre ? Il montre simplement qu’il ne prend pas ses engagements vis-à-vis des personnes trans au sérieux et qu’il est en retard sur la société qu’il représente. Son avis défavorable sur l’intégration du critère de l’identité de genre dans la norme pénale est certes un coup dur pour la communauté trans. Il sera aussi une épine dans le pied dans les débats parlementaires au Conseil des Etats, la chambre haute étant traditionnellement plus réfractaire sur ces questions. Ceci dit, la séparation des pouvoir est bien réelle et cet avis n’est que cela : un avis. Le Parlement a le droit, et en l’occurrence le devoir, de s’attaquer à cette question importante. La CAJ-N a ouvert la voie en maintenant son projet malgré l’avis du Conseil fédéral et le National a déjà suivi. Reste au Conseil des Etats à prendre le train en marche.

L’acceptation de l’initiative Reynard, en y incluant l’identité de genre, constitue un pas nécessaire en attendant que la discrimination soit enfin globalement réprimée en Suisse par le biais d'une loi-cadre. Du point de vue des ONG, l’idéal serait d'ailleurs de reformuler totalement l’article 261bis afin d’en faire, non plus une norme antiraciste, mais une loi pénale globale contre les discours haineux, qu’ils soient basés sur la religion, l’ethnie, l’origine, l’orientation sexuelle et l’identité de genre, le mode de vie, le handicap, le sexe et le statut social. Cela n’est pas réaliste pour le moment et c’est dommage, mais cet état de fait rend d’autant plus urgente l’évolution entamée pour les communautés LGBT.

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