02.08.2017
Diskriminierung im Bewerbungsverfahren
In dieser Rubrik werden unterschiedliche Aspekte der Diskriminierung im Bewerbungsverfahren erläutert.
02.08.2017
In dieser Rubrik werden unterschiedliche Aspekte der Diskriminierung im Bewerbungsverfahren erläutert.
Die Ungleichbehandlung aufgrund des Alters im Rahmen des Bewerbungsverfahrens ist weit verbreitet. Auch in der Schweiz. Die Medien berichten regelmässig über die Schwierigkeit von älteren Arbeitnehmenden nach einem Stellenverlust wieder eine Anstellung zu finden. Untersuchungen der Universität Zürich und von Tamandua/ZHAW zeigen, dass Stelleninserate häufig Altersgrenzen enthalten und die Sorge vor Diskriminierung aufgrund des Alters im Erwerbsleben weit verbreitet ist. Ein Grund für die Benachteiligung von älteren Arbeitnehmenden kann der globalisierte Arbeitsmarkt sein, durch welchen diese leicht durch kostengünstige jüngere Arbeitnehmer/innen ersetzt werden können.
Stellenbewerbende sind durch das Verbot widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ZGB sowie die Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben nach Art. 2 ZGB vor diskriminierender Nichtanstellung geschützt.
Das Merkmal „Alter“ bildet ein Teil der in Art. 28 ZGB geschützten Persönlichkeit. Die Verweigerung der Anstellung aufgrund des Alters kann deshalb gemäss Lehre eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB darstellen. Die Persönlichkeit des Menschen ist ausreichend berührt, wenn der Mensch auf sein Lebensalter reduziert wird. Ob die Persönlichkeitsverletzung auch widerrechtlich ist, hängt dann davon ab, ob der Arbeitgeber überwiegende Interessen geltend machen kann oder nicht.
Das Arbeitsgericht Zürich und das Obergericht Zürich (LA 150046 vom 23.11.2015, E. 2a.) sehen dies anders. Die Verweigerung der Anstellung aufgrund des Alters stellt nach Ansicht der Gerichte keinen objektiven Angriff auf die Persönlichkeit, also keine Persönlichkeitsverletzung, dar.
Eine weitere Grundlage wäre allenfalls Art. 328b OR, der die zulässige Datenbearbeitung der Arbeitergeberin im Bewerbungsverfahren auf Personendaten beschränkt, die für eine Eignungsabklärung der Bewerber*Innen für die konkrete Stelle notwendig sind. Es könnte geltend gemacht werden, dass das Aussortieren von Bewerbungen aufgrund des Alters eine unzulässige Datenbearbeitung ist, wenn das Alter für die Stelle objektiv nicht wesentlich ist. Eine Gerichtspraxis besteht dazu aber (noch) nicht.
In der Praxis gibt es nur wenige Gerichtsfälle zur Altersdiskriminierung im Bewerbungsverfahren. Ein Grund dafür ist, dass es – im Unterschied zum Geschlecht mit Art. 3 GlG – kein ausdrücklich gesetzlich verankertes Diskriminierungsverbot gibt, das auch im Bewerbungsverfahren die Altersdiskriminierung verbieten würde. Auch im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis finden sich trotz der Grundrechtsbindung staatlicher Arbeitgeber keine Fälle bezüglich Nichtanstellung aufgrund des Alters.
Die möglichen Rechtsfolgen einer Verweigerung der Anstellung aufgrund des Alters ergeben sich aus Art. 28a ZGB. Die Beseitigungs-, Unterlassungs- und Feststellungsklagen sind jedoch regelmässig wenig zielführend, da insbesondere auch bei Gutheissung einer Beseitigungsklage kein Anspruch auf Anstellung besteht.
Möglich bleiben Klagen auf Schadenersatz oder Genugtuung. Beim Schadenersatz wird es regelmässig an einem relevanten Schaden fehlen, geltend gemacht werden können einzig die Bewerbungskosten. Eine Genugtuung kann verlangt werden, wenn es sich um eine schwere Persönlichkeitsverletzung handelt. Ob dies bei einer Verweigerung der Anstellung aufgrund des Alters der Fall sein kann, ist noch ungewiss.
Wer eine Stelle aufgrund des Alters nicht erhält, muss beweisen, dass die Nichtanstellung aus diesem Grund erfolgte. Es gibt keine Beweislasterleichterung. Der oder die Arbeitgeber/in hat keine Pflicht die Absage zu begründen. Gelingt der Beweis, dann kann diese/r den Gegenbeweis erbringen, dass die Nichtanstellung zwar aufgrund des Alters erfolgte, aber sachlich gerechtfertigt war.
Es gelten die Fristen von Art. 60 Abs. 1 und 3 OR. Arbeitnehmende haben ab dem Zeitpunkt der Mitteilung der Nichtanstellung drei Jahre Zeit, um eine Klage zu erheben.
Die bilateralen Abkommen der Schweiz mit der EU beinhalten unter anderem das Abkommen über den freien Personenverkehr (Freizügigkeitsabkommen, FZA).
Zur Erreichung der Ziele des Freizügigkeitsabkommens haben sich die Vertragsparteien verpflichtet, alle erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in ihrer Beziehung gleichwertige Rechte und Pflichten Anwendung finden (Art. 16 Abs. 1 FZA).
Art. 2 i.V.m. Art. 7 und Art. 9 Anhang I FZA schützen Arbeitnehmer/-innen aus FZA-Staaten in allen Phasen vor Diskriminierung, auch in der Bewerbungsphase. Es wird jedoch nicht explizit darauf eingegangen. So wird weder eine Beweislastregelung erwähnt, noch auf die Begründungspflicht der Arbeitgeberin eingegangen. Grundsätzlich besteht das Recht jedoch, es wird von den prozessualen Regeln der Diskriminierungsklagen aus Art. 28 ZGB ausgegangen.
So ist es nicht weiter verwunderlich, dass soweit ersichtlich kein einziges Gerichtsurteil wegen Verstosses gegen das Anstellungsdiskriminierungsverbot des FZA gefällt wurde.
Die öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber sind in jedem Fall an die Grundrechte gebunden. Im Gegensatz zu einem privaten Arbeitgeber gilt das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 Bundesverfassung uneingeschränkt. Dies gilt für Angestellte des Bundes, des Kantons, sowie der Gemeinden. Für jede Ebene gibt es eigene Personalverordnungen und -gesetze, so beim Bund das Bundespersonalgesetz.
Eine Nichtanstellung aufgrund einer Diskriminierung kann also direkt vor dem Verwaltungsgericht angefochten werden. Spricht kein sachliches Argument gegen eine Anstellung, kann eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden.
Für einzelne Unternehmen mit staatlicher Beteiligung wie die Post, die SBB oder die Swisscom sind spezifische Fragen in eigenen Verordnungen geregelt.
Bei öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnissen ist ein besonderes Augenmerk auf die Diskriminierung aufgrund Behinderung zu legen. Das Behindertengleichstellungsgesetz ist nämlich direkt auf Arbeitsverhältnisse gemäss dem Bundespersonalgesetz anwendbar (Art. 3 lit. g BehiG). Gemäss Art. 13 Abs. 1 BehiG setzt der Bund als Arbeitgeber «alles daran, Behinderten gleiche Chancen wie nicht Behinderten anzubieten». Dies soll insbesondere auch für die Anstellung gelten. Hat eine behinderte Person den Verdacht, dass sie aufgrund ihrer Behinderung eine Anstellung nicht erhalten hat, kann sie gemäss Art. 14 BehiV vom Arbeitgeber eine schriftliche Begründung verlangen.
Im Falle einer erfolgten Anstellungsdiskriminierung empfiehlt es sich, eine Behindertenorganisation anzurufen, welche bei rechtlichen (und tatsächlichen) Problemen beratend zur Seite stehen kann. So beispielsweise Inclusion Handicap oder Pro Infirmis.
Wichtig zu wissen ist, dass schon vor dem Abschluss des Arbeitsvertrages eine rechtliche Beziehung zwischen dem Bewerber und der Arbeitgeberin entsteht. Die Stellenbewerbenden sind dabei durch Art. 28 ZGB (Verbot widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzung) und Art. 2 ZGB (Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben) vor diskriminierender Nichtanstellung geschützt.
Artikel 28 Absatz 1 ZGB schützt Persönlichkeitsgüter, so die physische, psychische und moralische Integrität. Wird jemand diskriminiert, wird seine psychische und moralische Integrität verletzt. Es können also jegliche Formen von Diskriminierung angegangen werden, sei das auf Grund einer Behinderung, der sexuellen Orientierung, Herkunft, Sprache, Ethnie, Alter oder Religion (vgl. dazu unseren Artikel).
Wer eine Stelle nicht erhält und das Gefühl hat, dies sei aus diskriminierenden Gründen der Fall, muss dies beweisen. Es gibt keine Beweislasterleichterung für den Kläger und keine Plicht für die Arbeitgeberin, ihre Absage zu begründen.
Ein genügender Beweis wäre beispielsweise eine von der Arbeitgeberin freiwillig ausgestellte, diskriminierende Begründung. Oder wenn sich ein für die ausgeschriebene Arbeitsstelle genügend qualifizierter, dunkelhäutiger Mann bewirbt, und er nicht angenommen wird, jedoch kurz darauf wieder dasselbe Inserat in der Zeitung entdeckt.
Gelingt dieser Beweis, steht der Arbeitgeberin der Gegenbeweis offen, dass die Anstellungsverweigerung zwar auf einem Persönlichkeitsmerkmal beruhte, jedoch sachlich gerechtfertigt ist. Dringt die Arbeitgeberin mit der Rechtfertigung nicht durch, bleibt die Frage, welche Rechtsfolge die Persönlichkeitsverletzung nach sich zieht. Die Beseitigungs-, Unterlassungs- und Feststellungsklagen (Art. 28a ZGB) sind regelmässig wenig zielführend: Wird die Beseitigungsklage gutgeheissen, ergibt sich auf Grund der Anstellungsfreiheit noch kein Anspruch auf eine Anstellung!
So verbleiben lediglich die Klagen auf Schadenersatz oder Genugtuung. Regelmässig wird es beim Schadenersatz an einem relevanten Schaden fehlen (geltend gemacht werden könnten einzig die Bewerbungskosten). Die Klage auf Genugtuung setzt voraus, dass es sich um eine schwere Persönlichkeitsverletzung handelt. Diese war bei den folgenden Fällen gegeben:
Je eine Genugtuungsentschädigung von CHF 5'000.– wurde in Anstellungsdiskriminierungsprozessen in Lausanne und Zürich zugesprochen. Im vom Arbeitsgericht Lausanne entschiedenen Falle ging es um eine dunkelhäutige Bewerberin, die eine Stelle als Nachtwache mit dem vergeblich von der Arbeitgeberin vorgebrachten Rechtfertigungsgrund «Angst der verwirrten Patienten vor schwarzer Nachtwache» nicht erhielt. Das Arbeitsgericht Zürich beurteilte den Fall, in dem ein Arbeitgeber die ihr durch die Regionale Arbeitsvermittlungsstelle (RAV) vermittelte Kandidatin in herabwürdigender Weise gar nicht erst ins Bewerbungsverfahren einschliessen wollte. (Urteile T304.021563 und AN 050401/U 1)
Weil das Merkmal «Alter» Teil der in Art. 28 ZGB geschützten Persönlichkeit bildet, kann die diskriminierende Verweigerung einer Anstellung allein wegen des Alters gemäss Lehre eine Persönlichkeitsverletzung darstellen. Demgegenüber haben das Arbeitsgericht Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich die Verweigerung einer Anstellung wegen des Alters nicht als objektiven Angriff auf die Persönlichkeit beurteilt (Zürich, Obergericht, LA 150046 vom 23.11.2015, E. 2a.).
In der Lehre ist es umstritten, ob eine Nichtanstellung aufgrund der Herkunft oder Ethnie eine strafrechtlich relevante rassistische Diskriminierung im Sinne von Art. 261bis StGB darstellt.
Es gelten die Fristen von Art. 60 Abs. 1 und 3 OR. Der Arbeitnehmer hat ab dem Zeitpunkt der Verletzung seiner Persönlichkeit ein Jahr Zeit, um eine Feststellungsklage mit Genugtuungsforderung einzureichen.
Betroffene können sich an verschiedene Beratungsstellen wenden. Vgl. dazu die Adressliste der Mitgliederstellen des Beratungsnetzes für Rassismusopfer.
Unzulässig ist eine ablehnende Begründung, wenn sie einzig aufgrund des Geschlechts der Person erfolgt ist. Art. 3 Abs. 2 GlG definiert diese Diskriminierung aufgrund des Geschlechts: Darunter fällt jede direkte oder indirekte Benachteiligung aufgrund, «(...) Zivilstand, (...) familiäre(n) Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, (...) eine(r) Schwangerschaft». Eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts besteht gemäss herrschender Lehre auch bei Benachteiligungen aufgrund von Transidentität oder Intergeschlechtlichkeit.
Davon ausgenommen sind Ablehnungen, die aufgrund von Bestrebungen zur tatsächlichen Gleichstellung (Quoten, Art. 3 Abs. 3 GlG) erfolgen oder wegen anderer sachlicher Gründe geboten sind, wie beispielsweise bei der Bewerbung eines Mannes in einem Frauenhaus.
Besteht auf Seiten der Arbeitnehmerin der Verdacht, eine Nichtanstellung könnte aufgrund Geschlechterdiskriminierung zustande gekommen sein, kann gemäss Art. 8 Abs. 1 GlG ausnahmsweise eine Begründung der Ablehnung der Arbeitgeberin verlangt werden. Sollte in dieser Begründung zugegeben werden, auf die Anstellung sei aus geschlechterdiskriminierenden Gründen verzichtet worden, kann direkt geklagt werden. Dies dürfte jedoch sehr selten vorkommen.
In den restlichen Fällen, in denen andere Gründe von Seiten des Arbeitgebers angegeben werden, rät das Eidgenössische Büro zur Gleichstellung von Mann und Frau dazu, zuerst eine Beratungsstelle aufzusuchen. Danach kann in Betracht gezogen werden, zuerst ein aussergerichtliches Schlichtungsverfahren einzuleiten und falls dieses zu keinem Ergebnis führt, Klage zu erheben.
Informationen für Arbeitnehmende erteilt das Eidg. Büro zur Gleichstellung von Frau und Mann.
Mit dem empfohlenen Vorgehen sollte nicht lange zugewartet werden, denn die Frist zur Einreichung der Klage beträgt gemäss Art. 8 Abs. 2 lediglich drei Monate.
Anders als in den in Art. 6 GlG beschriebenen Sachverhalten findet hier keine Beweislasterleichterung für die diskriminierte Person statt. Das bedeutet, dass die Letztere den Beweis für die erfolgte Diskriminierung erbringen muss.
Kann der Arbeitgeber die Nichtanstellung nicht glaubhaft erklären, kann er zu einer Strafentschädigung von bis zu drei Monatslöhnen an die diskriminierte Person verurteilt werden (Art. 5 Abs. 2 GlG).
In einem Bewerbungsgespräch steht es den Bewerbern/-innen naturgemäss frei, nicht jede Frage zu beantworten. Dies kann sich negativ auf die Entscheidung der potentiellen Arbeitgeberin auswirken. Keine Antwort ist manchmal auch eine Antwort. Deshalb dürfen die Bewerber/-innen in Fällen von offensichtlich diskriminierenden Fragen zum Notwehrrecht der Lüge greifen. Dies soll eine Anfechtung des Vertrages nach der Entdeckung der unwahren Aussage verhindern.
Diskriminierende, unzulässige Fragen wären zum Beispiel solche betreffend einer (geplanten) Schwangerschaft, oder ob die Bewerbenden HIV-positiv seien.
Die Bewerbenden haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Begründung, weshalb sie die gewünschte Stelle nicht erhalten haben. Begründet der Arbeitgeber die Ablehnung dennoch, darf diese nicht gegen gesetzliche Diskriminierungsverbote verstossen. Darunter fällt auch eine Begründung, welche offensichtlich fadenscheinig ist und sich das eigentliche Motiv aus den Umständen ergibt.
Im Einzelfall kann es einen grossen Unterschied machen, ob eine Diskriminierung in einem privaten Unternehmen oder beim Staat passiert ist. Im Folgenden wird immer zuerst auf das privatrechtliche Arbeitsverhältnis Bezug genommen und danach auf das öffentlich-rechtliche.