02/08/2017
Discrimination à l'embauche
Cette rubrique explique différents aspects de la discrimination dans le cadre de l'embauche.
02/08/2017
Cette rubrique explique différents aspects de la discrimination dans le cadre de l'embauche.
Il convient de souligner qu’il existe déjà une relation juridique entre le/la candidat·e et l’employeur·euse avant la conclusion d’un contrat de travail. Les candidat·e·s sont ainsi protégé·e·s contre un refus d’embauche discriminatoire par l’art. 28 CC (protection de la personnalité) et l’art 2 CC (obligation de respecter les règles de la bonne foi).
L’article 28 al. 1 CC protège la personnalité, à savoir l’intégrité physique, psychique et morale. Toute personne discriminée subit une violation de son intégrité psychique et morale et la protection offerte par l’art. 28 al. 1 CC concerne donc toutes les formes de discrimination, qu’il s’agisse d’une discrimination fondée sur un handicap, l’orientation sexuelle, l’origine, la langue, l’ethnie, l’âge ou la religion (voir notre article sur le sujet).
Lorsqu’une personne a l’impression qu’un poste de travail ne lui a pas été attribué pour des raisons discriminatoires, il lui appartient d’en apporter la preuve. Le/la plaignant·e ne bénéficie pas d’un allègement du fardeau de la preuve et l’employeur·euse n’est pas tenu de motiver le refus d’embauche.
L’existence de motifs discriminatoires présentés de manière spontanée par l’employeur·euse constitue par exemple une preuve suffisante. Certains cas de figure constituent également une preuve suffisante, par exemple lorsqu’une personne de couleur au bénéfice des qualifications requises par le poste à pourvoir essuie un refus et s’aperçoit peu de temps après que l’annonce fait à nouveau l’objet d’une publication dans les journaux.
Si la personne est en mesure de fournir une telle preuve, l’employeur·euse a la possibilité de fournir une contre-preuve, à savoir de démontrer que le refus d’embauche se fonde certes sur des critères personnels, mais que ceux-ci s’appuient sur une justification objective. En l’absence d’une telle justification, la question reste ouverte de savoir quelles sont les conséquences juridiques de la violation de la personnalité. Les actions en justice demandant d’interdire, de faire cesser ou de constater une atteinte illicite (art. 28a CC) sont en règle générale peu efficaces. Ainsi, même en cas de gain de cause, une action en cessation d’une discrimination ne garantit aucun droit à l’embauche en raison de la liberté contractuelle!
Ainsi, une victime de discrimination durant le processus de recrutement bénéficie uniquement de la possibilité d’intenter une action en dommages-intérêts ou en réparation du tort moral.
Dans le cas d’une action en dommages-intérêts, il n’existe généralement pas à proprement parler de dommages (seuls les coûts liés au processus de candidature pourraient être invoqués). Une action en réparation du tort moral nécessite quant à elle l’existence d’une atteinte grave à la personnalité. Les exemples suivants présentent une telle atteinte.
Une indemnité pour tort moral d’un montant de CHF 5'000 a été attribuée dans deux cas de discrimination à l’embauche, à Lausanne et Zurich. Le cas traité par le Tribunal du travail de Lausanne concernait une femme de couleur qui s’était vu refuser un poste de garde de nuit en raison des «craintes qu’un garde noir pouvait susciter chez certains patients déboussolés». Quant au cas de Zurich, il s’agissait du refus, exprimé avec dénigrement, d’un employeur d’intégrer une candidate – qui lui avait été proposée par l’office régional de placement (ORP) – dans le processus de recrutement (arrêts T304.021563 et AN 050401/U 1).
Comme le critère de l’âge est partie intégrante de l’art. 28 CC sur la protection de la personnalité, un refus d’embauche fondé exclusivement sur l’âge représente une atteinte à la personnalité. Comme le critère de l’âge est partie intégrante de l’art. 28 CC sur la protection de la personnalité, le refus discriminatoire d’embaucher une personne en raison de son âge représente une atteinte à la personnalité. Toutefois, le conseil de prud’hommes et la Cour suprême de Zürich n’ont pas jugé que le refus d’une embauche en raison de l’âge était fondé sur une atteinte objective à la personnalité (LA 150046 du 23.11.2015).
La doctrine ne s’accorde pas sur la question de savoir si un refus d’embauche fondé sur l’origine ou l’ethnie représente une discrimination raciale d’ordre pénal au sens de l’art. 261bis CP.
Les délais prévus à l’art. 60 al. 1 et 3 CO s’appliquent. L’employeur dispose d’un an, à compter de l’atteinte à sa personnalité, pour introduire une action en contestation et demander réparation pour tort moral.
Les personnes concernées peuvent s’adresser à différents offices de consultation. Voir à ce sujet la liste d’adresses des membres du réseau de centres de conseil pour les victimes de racisme.
Lors d’un entretien d’embauche, le candidat ou la candidate est libre de ne pas répondre à toutes les questions qui lui sont posées, au risque d’influer négativement sur la décision de l’employeur·euse. Certains silences en disent long et les candidat·e·s ont le droit, dans le cas de questions manifestement discriminatoires, de mentir par légitime défense. Ce droit permet d’éviter une annulation du contrat, si l’employeur·euse devait découvrir le caractère mensonger des déclarations du/de la candidat·e lors de l’entretien.
Des questions portant sur une éventuelle grossesse (prévue) ou le statut sérologique du/de la candidat·e sont considérées comme inacceptables, parce que discriminatoires.
Les candidat·e·s ne peuvent en principe pas exiger de justification de la part du/de la recruteur·euse concernant une réponse négative à une candidature. Toutefois, en cas de justification, celle-ci ne peut porter atteinte aux dispositions légales en matière d’interdiction de discriminer. Ce principe s’applique également à toute justification cousue de file blanc et dont les véritables motifs peuvent être déduits facilement des circonstances.
Les discriminations qui ont lieu dans le secteur privé n’ont pas les mêmes implications que celles qui ont lieu dans la fonction publique.
Une réponse négative est considérée comme inacceptable si elle se fonde exclusivement sur le genre de la personne. L’art. 3 al. 2 LEg définit comme suit la discrimination fondée sur le genre: celle-ci comprend tout traitement directement ou indirectement moins favorable fondé sur «l’état civil ou [la] situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse». Selon la doctrine dominante, il existe également une discrimination fondée sur le genre dans le cas de traitements moins favorables fondés sur la transsexualité ou l’intersexualité d’un individu. Les refus à l’embauche résultant de mesures visant à promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes (art. 3 al. 3 LEg) ou fondés sur d’autres raisons objectives (par exemple lorsqu’un homme postule dans une maison d’accueil pour femmes) ne constituent pas une discrimination.
Si une personne a des raisons de croire qu’elle n’a pas été engagée pour des raisons discriminatoires fondées sur le genre, elle est en droit, selon l’art. 8 LEg, d’exiger de l’employeur·euse qu’il/elle motive sa décision. Si les motivations exposées découlent effectivement de critères discriminatoires fondés sur le genre, le/la candidat·e est alors en droit d’introduire une action en justice. Il s’agit toutefois d’un cas de figure exceptionnel.
Dans les autres cas, à savoir lorsque l’employeur·euse évoque d’autres motivations, le Bureau fédéral de l’égalité entre femmes et hommes recommande de s’adresser tout d’abord à un service de consultation. Celui-ci permettra d’envisager l’introduction d’une procédure de conciliation extrajudiciaire et, en l’absence de résultats, le dépôt d’une plainte.
Pour de plus amples informations sur le sujet, consulter le Bureau fédéral de l’égalité entre femmes et hommes.
Il importe de ne pas trop tarder avant d’entamer la procédure décrite ci-dessus. En effet, selon l’art. 8 al. 2 LEg, le candidat ou la candidate dispose de trois mois seulement pour introduire une action en justice.
Contrairement à ce que prévoit l’art. 6 LEg pour différents types de discrimination au travail, la personne discriminée ne bénéficie pas, dans le cadre d’un refus d’embauche discriminatoire, de l’allègement du fardeau de la preuve. Elle est ainsi tenue de présenter elle-même la preuve de l’existence d’une discrimination.
Si l’employeur·euse n’est pas en mesure de justifier de manière vraisemblable son refus d’embauche, il/elle peut être condamné à verser à la personne discriminée une indemnité s’élevant au maximum à trois mois de salaire (art. 5 al. 2 LEg).
Les employeurs de droit public sont tenus de respecter dans tous les cas les droits fondamentaux. Contrairement aux employeurs privés, l’interdiction de discriminer prévue à l’art. 8 al. 2 de la Constitution fédérale s’applique de manière intégrale. Ce principe concerne les employé-e-s de la Confédération, des cantons, ainsi que des communes. Chaque niveau dispose de sa propre réglementation et de ses propres lois sur le personnel, à l’instar de la Confédération et de sa loi sur le personnel de la Confédération.
Un refus d’embauche fondé sur une discrimination peut faire l’objet d’une contestation devant le Tribunal administratif. En l’absence d’argument objectif contre l’embauche, un recours en matière de droit public peut être déposé.
Les ordonnances des entreprises à participation étatique comme la Poste, les CFF ou Swisscom règlent certaines questions spécifiques.
Dans les rapports de travail régis par le droit public, il convient de porter une attention toute particulière à la discrimination fondée sur un handicap. Selon la loi sur le personnel de la Confédération, la loi sur l’égalité pour les personnes handicapées s’applique en effet directement aux rapports de travail (art. 3 let. g LHand).
Selon l’art. 13 al. 1 LHand, en sa qualité d’employeuse, la Confédération «utilise tous les moyens dont elle dispose pour assurer des chances égales aux personnes handicapées». Ce principe concerne également l’engagement de son personnel. Si une personne handicapée a des raisons de penser que sa candidature n’a pas été retenue à cause de son handicap, elle peut, selon l’art 14 OHand, exiger de l’employeur qu’il fournisse une justification écrite.
Dans le cas d’une discrimination à l’embauche, il est recommandé de s’adresser à une organisation pour personnes handicapées, qui pourra apporter les conseils juridiques (et concrets) nécessaires. Inclusion Handicap ou Pro Infirmis fournissent de tels conseils.
Les accords bilatéraux entre la Suisse et l’UE contiennent entre autres l’accord sur la libre circulation des personnes (ALCP).
Pour atteindre les objectifs de l’accord de libre circulation des personnes, les Etats parties se sont engagés à adopter toutes les mesures nécessaires pour que les droits et obligations correspondants trouvent application dans leurs relations (art. 16 al ALCP).
L’art. 2 en lien avec l’art. 7 et l’art. 9 annexe I ALCP protègent les travailleurs et travailleuses des Etats ALCP contre la discrimination dans toutes les phases des rapports de travail, y compris durant la procédure de recrutement. Toutefois, l’accord n’aborde pas explicitement cet aspect. Ainsi, il ne contient pas de disposition relative au fardeau de la preuve ni d’obligation de justifier un refus d’embauche. Cette protection existe cependant et découle des règles de procédure des actions en justice pour discrimination prévues à l’art. 28 CC.
Il n’y a donc rien de surprenant qu’aucun jugement n’ait a priori été prononcé pour une violation de l’interdiction de discriminer à l’embauche telle que prévue par l’ALCP.
L’inégalité de traitement fondée sur l’âge dans le cadre d’une procédure d’embauche est un phénomène très répandu, y compris en Suisse. Les médias font régulièrement état des difficultés, rencontrées par les travailleur·euse·s âgé·e·s à retrouver une place après la perte d’un emploi. Des études de l’Université de Zürich et de Tamandua/ZHAW révèlent que les offres d’emploi contiennent fréquemment des limitations d’âge et la crainte de l’âgisme est largement ressentie durant la vie professionnelle. Cette discrimination peut être en partie due à la mondialisation du marché du travail qui permet de facilement remplacer un·e travailleur·euse âgé·e par un·e employé·e plus jeune et moins couteux·euse.
Les demandeur·euse·s d’emploi sont protégé·e·s contre les discriminations à l’embauche par l’art. 28 CC interdisant toutes atteintes illicites à la personnalité et par l’art. 2 CC obligeant chacun à se comporter selon les règles de la bonne foi.
Le critère «âge» fait partie intégrante de la notion de personnalité protégée par l’art. 28 CC. Le refus d’embauche en fonction de l’âge peut dès lors, selon la doctrine, constituer une atteinte à la personnalité au sens de l’art. 28 CC. La personnalité d’un individu est considérée comme suffisamment affectée lorsque celui ou celle-ci est réduit·e à son âge. Cette atteinte à la personnalité est illicite lorsque l’employeur·euse ne peut justifier d’un intérêt prépondérant.
À Zürich, le tribunal des prud’hommes et le tribunal cantonal (arrêt (de la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Zürich) du 23 novembre 2015 consid. 2a) voient la chose différemment. Selon eux, un refus d’embauche fondé sur l’âge ne constitue pas une atteinte objective à la personnalité et par conséquent pas une atteinte à la personnalité.
Une autre base juridique serait, le cas échéant, l’art. 328b CO: cette disposition restreint l’employeur·euse, dans la procédure d’embauche, à ne traiter des données personnelles des travailleur·euse·s que dans la mesure où celles-ci sont pertinentes pour l’emploi en question. On pourrait avancer que le tri des candidatures en raison de l’âge serait un traitement des données inadmissible lorsque ce critère ne serait pas objectivement primordial pour le poste. Cependant, il n’existe pas (encore) de jurisprudence relative à ce sujet.
En pratique, peu de cas traitant de la discrimination fondée sur l’âge dans la procédure de recrutement sont portés en justice. Une des raisons réside dans l’absence dans la loi d’interdictions explicites de la discrimination fondée sur l’âge dans les procédures d’embauches, contrairement à l’interdiction de discrimination fondée sur le sexe garantie par l’art. 3 LEg. Même dans les rapports de travail de droit public et ce malgré l’obligation faite aux employeur·euse·s publiques de respecter les droits fondamentaux, aucun cas du refus d’embauche fondé sur l’âge n’a été jugé.
Les éventuelles conséquences juridiques d’un refus d’embauche fondé sur l’âge, découlent de l’art. 28a CC. Les actions en prévention, cessation et constatation de l’atteinte ne sauraient cependant avoir l’effet escompté. En effet, même si une action en constatation est admise, il n’existe aucun droit à l’emploi.
Sont encore réservées les actions en dommages et intérêts et pour tort moral. Pour ce qui est de la première, peu de dommages sont en général considérés comme pertinents, et il sera uniquement possible de demander le remboursement des frais de procédure. La réparation morale peut être demandée s'il y a eu une violation grave des droits de la personnalité. Si cela peut être le cas en cas de refus d'embauche pour des raisons relatives à l'âge n’est pas encore tranché.
Toute personne qui n'obtient pas d’emploi en raison de son âge doit prouver que le refus d'embauche était dû à cette raison. Il n'y a pas d’allègement du fardeau de la preuve. L'employeur·euse n'a aucune obligation de justifier le refus. Si une preuve contre lui est avancée, il ou elle peut alors apporter la preuve du contraire en montrant que le refus d’embauche n’était pas dû à l'âge, mais qu'il était objectivement justifié.
Les délais de l'art. 60 al. 1 et 3 CO s'appliquent. Les travailleur·euse·s disposent d'un délai de trois ans à compter de la date de notification du refus d’embauche pour ouvrir une procédure.