06.09.2016
In dieser Rubrik erhalten Sie eine Einführung in die Formen von Diskriminierung sowie zu den Pflichten des Staates, alle Formen von Diskriminierung zu bekämpfen. Schliesslich werden die wichtigsten Persönlichkeits- und Gruppenmerkmale, an welche Diskriminierungstatbestände anknüpfen, kurz kommentiert.
Diskriminierung kommt in unterschiedlichen Formen vor. Neben den direkten Formen, die meist zumindest von den Betroffenen klar als Diskriminierung wahrgenommen werden, sind weitere Formen von Diskriminierung zu unterscheiden, die schwieriger zu erkennen und zu bekämpfen sind.
Eine direkte – oder unmittelbare – Diskriminierung liegt vor, wenn eine Regelung oder Massnahme explizit eine diskriminierende Ungleichbehandlung vorsieht. Eine direkte Diskriminierung stellt z.B. die Regelung einer Kinderkrippe dar, für ein Kind mit Down-Syndrom automatisch höhere Kosten zu verrechnen, mit der Begründung, dass Kinder mit Behinderung mehr Aufwand erfordern. Eine direkt diskriminierende Handlung liegt auch vor, wenn eine Person aufgrund ihrer nationalen Herkunft nicht angestellt oder mit Hinweis auf die Hautfarbe nicht in ein Lokal eingelassen wird.
Eine indirekte – bzw. mittelbare oder vesteckte – Diskriminierung liegt vor, wenn eine Regelung oder Massnahme zwar neutral formuliert ist und keine offensichtliche Benachteiligung bestimmter Gruppen enthält, sich in ihrer konkreten Anwendung jedoch so auswirkt, dass die Mitglieder einer bestimmten Gruppe regelmässig benachteiligt werden. Wenn es zum Beispiel in einem Betrieb keine Aufstiegsmöglichkeiten für Teilzeitarbeitende gibt und die Teilzeitarbeit überwiegend von Frauen ausgeführt wird, so liegt eine indirekte Diskriminierung der Frauen vor, da die Beförderungschancen für sie im Vergleich zu den vollzeitangestellten Männern geringer sind.
Indirekte Diskriminierungen sind häufig nicht einfach aufzudecken und nachzuweisen. Kann jedoch z.B. statistisch belegt werden, dass eine Regelung oder Massnahme eine spezfische Gruppe von Menschen zahlenmässig häufiger benachteiligt und erreicht die Ungleichbehandlung eine gewisse Intensität, liegt eine rechtlich nicht zulässige Diskriminierung vor, vorausgesetzt, es besteht ein entsprechender gesetzlicher Schutz vor Diskriminierung.
Von struktureller Diskriminierung wird gesprochen, wenn die Benachteiligung einzelner Gruppen in der Organisation der Gesellschaft begründet liegt. Die über Jahrzehnte und Jahrhunderte gewachsene Art des Zusammenlebens (Arbeitsteilung, Verteilung der Entscheidbefugnisse etc.) geht in der Regel mit patriarchalen, postkolonialen, homophoben, religiösen oder wie auch immer gearteten und begründeten Konventionen, Gebräuchen und Traditionen einher, welche die Privilegierung einzelner Gruppen bzw. die Schlechterstellung anderer Gruppen als «normal» und vorgegeben erscheinen lassen. Diese allen Gesellschaften immanente Form der Diskriminierung ist ebenfalls nicht immer einfach zu erkennen, da bestehende und vertraute Strukturen häufig nicht hinterfragt und auch von den Betroffenen selber nicht als diskriminierend erkannt werden.
Von institutionellen Diskriminierungen ist die Rede, wenn die internen Regeln, Gewohnheiten und Abläufe einer Institution – allenfalls im Verbund mit strukturellen Diskriminierungen – dazu führen, dass Angehörige bestimmter Minderheiten von der Institution regelmässig benachteiligt werden. Diskutiert wird dies beispielsweise im Bereich der Grundschule, wo Kinder mit Migrationshintergrund im Schulerfolg oft benachteiligt werden (z.B. durch vorgegebener Bewertungsmuster für Sprachkompetenzen oder durch unbewusste Erwartungshaltungen der Lehrkräfte).
Häufig vereinigt eine Person verschiedene Merkmale auf sich, die sie für diskriminierende Behandlung besonders anfällig machen (z.B. Geschlecht, eine Behinderung, ausländische Herkunft, Hautfarbe, Religionszugehörigkeit, Alter, soziale Stellung usf.). Solche Personen laufen Gefahr, mehrfach und in verschiedenen Zusammenhängen Diskriminierungen ausgesetzt zu werden (sog. additive Diskriminierung), oder die verschiedenen Merkmale zusammen bewirken stärkere und häufigere Diskriminierungen (sog. verstärkende Diskriminierung).
Löst das gleichzeitige Zusammenwirken verschiedener Merkmale eine Diskriminierung aus, spricht man von intersektioneller Diskriminierung. Wenn jemand dunkler Hautfarbe, jung und männlichen Geschlechts ist, so erhöht sich das Risiko für diese Person sehr stark, in bestimmten städtischen Zonen von der Polizei wegen des Verdachts auf Drogenhandels kontrolliert zu werden.
Die Menschenrechtsverträge verpflichten die Staaten vorerst, die Menschenrechte zu beachten und nicht durch staatliches Handeln oder Unterlassen selber aktiv zu verletzen (Unterlassungspflichten / «obligations to respect»). Die Staaten haben darüber hinaus die Pflicht, die Menschenrechte der einzelnen Personen vor Verletzungen durch Private zu schützen (Schutzpflichten / «obligations to protect») und Massnahmen zu ergreifen, damit die Menschenrechte zum Tragen kommen (Leistungspflichten / «obligations to fulfil»).
In Bezug auf das Diskriminierungsverbot verpflichtet sich jeder Staat, so etwa der Wortlaut des Pakt II , die «anerkannten Rechte zu achten und sie allen in seinem Gebiet befindlichen und seiner Herrschaftsgewalt unterstehenden Personen ohne Unterschied wie insbesondere der «Rasse»*, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, des Vermögens, der Geburt oder des sonstigen Status zu gewährleisten» (Art. 2 Abs. 1 Pakt II). Die Staaten haben alle erforderlichen Schritte zu unternehmen, um die gesetzgeberischen oder sonstigen Vorkehrungen zu treffen, die notwendig sind, um den in diesem Pakt anerkannten Rechten Wirksamkeit zu verleihen (Abs. 2). Gemäss Absatz 3 haben sie dafür zu sorgen, dass gegen jede Verletzung eine wirksame Beschwerdemöglichkeit besteht.
Das Diskriminierungsverbot verpflichtet demnach den Staat auf drei Ebenen:
Auf einer ersten Ebene ist es dem Staat (bzw. seinen Institutionen) untersagt, durch staatliches Handeln selbst zu diskriminieren. Die Frauendiskriminierungskonvention, die Antirassismuskonvention und die Behindertendiskriminierungskonvention beispielsweise verpflichten den Staat, Handlungen oder Praktiken zu unterlassen, welche die Frauen, Menschen anderer Herkunft oder Menschen mit Behinderungen diskriminieren, und dafür zu sorgen, dass alle staatlichen Behörden und öffentlichen Einrichtungen im Einklang mit dieser Verpflichtung handeln.
Das Verbot staatlicher Diskriminierung gilt in allen Bereichen staatlichen Handelns (öffentliche Schule, Polizei, Gesundheitswesen, Bürgerrechts- und Migrationsbereich etc.).
Auf einer zweiten Ebene sind die Staaten verpflichtet, den menschenrechtlichen Diskriminierungsverboten auch in den öffentlichen Bereichen privaten Handelns zur Geltung zu verhelfen. So verpflichtet beispielsweise die Frauendiskriminierungskonvention die Staaten, alle geeigneten Massnahmen zur Beseitigung der Diskriminierung der Frau durch Personen, Organisationen oder Unternehmen zu ergreifen. Gemäss Antirassismuskonvention verbietet und beendigt jeder Vertragsstaat jede durch Personen, Gruppen oder Organisationen ausgeübte rassistische Diskriminierung mit allen geeigneten Mitteln einschliesslich der durch die Umstände erforderlichen Rechtsvorschriften. Ähnliche Bestimmung sehen auch die UNO-Pakte I und II sowie die Behindertendiskriminierungskonvention vor.
Den Staaten ist in der Regel ein gewisser Ermessenspielraum bei der Umsetzung der Schutzpflicht eingeräumt. Grundsätzlich jedoch sind sie verpflichtet, die notwendigen gesetzgeberischen Massnahmen zu treffen, damit sich die von Diskriminierung betroffenen Personen etwa auf dem öffentlichen Markt (Güter-, Dienstleistungs-, Arbeits- und Wohnungsmarkt) wehren können. Vereinzelt werden spezifische Vorkehrungen gefordert, etwa wenn die Antirassismuskonvention strafrechtliche Massnahmen bei der Verbreitung rassistischer Ideen verlangt.
Auf einer dritten Ebene sind die Staaten verpflichtet, den Diskriminierungsverboten mittels spezifischer Vorkehrungen zum Durchbruch zu verhelfen. Dazu gehören zum einen die Schaffung eines wirksamen Justizapparates, der es Menschen ermöglicht, sich auch vor den entsprechenden Gerichten effektiv zur Wehr setzen zu können. Zum andern sind die Vertragsstaaten verpflichtet, Präventions- und Sensibilisierungsmassnahmen aufzugleisen.
So verpflichtet beispielsweise die Antirassismuskonvention die Vertragsstaaten dazu, unmittelbare und wirksame Massnahmen – insbesondere auf dem Gebiet des Unterrichts, der Erziehung, der Kultur und Information – zu treffen, um Vorurteile zu bekämpfen, die zu rassistischen Diskriminierungen führen (Art. 7 CERD). Sie haben zwischen den Völkern und Ethni- oder Volksgruppen Verständnis, Duldsamkeit und Freundschaft zu fördern sowie die Ziele und Grundsätze der Menschenrechte zu verbreiten. Eine entsprechende Bestimmung findet sich auch in Art. 5 des Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau sowie in Art. 8 der Behindertenrechtskonvention. So entschied das Bundesgericht gestützt auf die genannte Bestimmung in der Frauenrechtskonvention, dass die Abschaffung der Gleichstellungskommission im Kanton Zug gegen die Gewährleistungspflicht verstösst.
Zu den Leistungspflichten gehören auch die sogenannten positiven Massnahmen. Ein Verbot von rechtlicher Diskriminierung allein genügt nicht, um traditionell benachteiligte Gruppen – Frauen, Menschen mit Behinderungen, ethnische Minderheiten – vor Benachteiligung zu schützen und bestehende faktische Diskriminierungen zu beseitigen. Der Staat hat gezielte Fördermassnahmen für benachteiligte Gruppen zu ergreifen, um ihnen den gleichen Genuss der Grund- und Menschenrechte zu ermöglichen. So muss er zum Beispiel Massnahmen in die Wege leiten, um benachteiligten Minderheiten den Zugang zu Bildung oder zu Ämtern und Stellen zu erleichtern.
Da solche Sondermassnahmen ihrerseits dem Gleichbehandlungsgebot entgegenlaufen können, sind sie durch die Menschenrechtsverträge ausdrücklich erlaubt, sofern sie zeitlich begrenzt sind. Explizit besagt zum Beispiel das Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau:
«Zeitweilige Sondermassnahmen der Vertragsstaaten zur beschleunigten Herbeiführung der De-facto-Gleichberechtigung von Mann und Frau gelten nicht als Diskriminierung im Sinne dieses Übereinkommens, dürfen aber keinesfalls die Beibehaltung ungleicher oder gesonderter Massstäbe zur Folge haben; diese Massnahmen sind aufzuheben, sobald die Ziele der Chancengleichheit und Gleichbehandlung erreicht sind.» (Art. 4)
Eine entsprechende Bestimmung findet sich auch in Art. 2 Absatz 2 der Antirassismuskonvention oder in Art. 5 Abs. 4 der Behindertenrechtskonvention.
Die Überwachungsorgane, insbesondere der Ausschuss gegen Frauendiskriminierung, ermahnen die Staaten, verstärkt solche Sondermassnahmen zur Beschleunigung der Gleichstellung diskriminierter Gruppen zu ergreifen.
Zu den Leistungspflichten gehört zudem die Pflicht zur Ergreifung sogenannter «angemessener Vorkehrungen». Die Behindertenrechtskonvention umschreibt diese wie folgt: «‹Angemessene Vorkehrungen› sind notwendige und geeignete Änderungen und Anpassungen, die keine unverhältnismäßige oder unbillige Belastung darstellen, wenn sie in einem bestimmten Fall benötigt werden, um Menschen mit Behinderungen gleichberechtigt mit anderen den Genuss und die Ausübung aller Menschenrechte und Grundfreiheiten zu gewährleisten» (Art. 2).
Es handelt sich etwa um Vorkehrungen, welche es einem Menschen mit Behinderung ermöglichen, eine Arbeit auszuüben oder in einem Restaurant zu essen. Im Gegensatz zu den positiven Massnahmen handelt es sich bei den angemessenen Vorkehrungen um Anpassungen, die sich an der konkreten Person orientieren. Angemessene Vorkehrungen sind z.B. die Installierung einer spezifischen Software für einen sehbehinderten administrativen Mitarbeiter oder der Zugang zu Kinofilmen mit Untertiteln für gehörlose Menschen.
*Menschenrassen existieren nicht. Das Konzept von angeblichen, naturgegebenen Menschenrassen wurde sozial konstruiert und ist Kern der rassistischen Ideologie und wissenschaftlich unhaltbar. Der Begriff «Rasse» wird in Anführungszeichen geschrieben, um die soziale Konstruktion des Begriffs hervorzuheben und eine Analyse struktureller Ungleichheit und Diskriminierung zu ermöglichen.
Menschenrechtliche Diskriminierungsverbote zielen darauf ab, Menschen vor Ungleichbehandlung wegen spezifischer Persönlichkeitsmerkmale zu schützen. Die Menschenrechtsverträge nennen in ihren Diskriminierungsverboten vor allem Merkmale, die in der Vergangenheit und auch in der heutigen sozialen Wirklichkeit häufig als Ursache für Benachteiligung, Ausgrenzung und Verfolgung galten bzw. gelten. Grundsätzlich ist es verboten, eine Person wegen einem dieser Merkmale ungleich zu behandeln.
In den älteren Menschenrechtsverträgen sind dies vor allem die folgende Merkmale: rassistische Zuschreibungen, Hautfarbe, Geschlecht, Sprache, Religion, politische oder sonstige Anschauung, nationale oder soziale Herkunft, Vermögen, Geburt oder sonstiger Status (siehe z.B. Art. 2 Pakt II von 1966). In der Europäischen Menschenrechtskonvention von 1950 wird zusätzlich das Merkmal «Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit» erwähnt (siehe (Art. 14 EMRK).
1999 wurde ein analoges Diskriminierungsverbot in die schweizerische Bundesverfassung eingefügt. Artikel 8 Absatz 2 BV führt neben den Merkmalen Herkunft, rassistische Zuschreibung, Geschlecht, Sprache, soziale Stellung, religiöse, weltanschauliche oder politische Überzeugung zusätzlich die Lebensform, eine körperliche, geistige oder psychische Behinderung sowie das Alter als verbotenes Anknüpfungsmerkmale auf.
Die in den Menschenrechtsverträgen und auch in der Bundesverfassung aufgelisteten Diskriminierungsmerkmale sind exemplarisch gemeint. Die Merkmale sind also nicht abschliessend aufgeführt. Man war sich bewusst, dass weitere und auch neue Formen der Diskriminierung dazukommen können. Mit dem Diskriminierungsmerkmal «sonstiger Status» wurde deshalb auch ein Auffangmotiv aufgenommen. Der Sozialausschuss oder der Menschenrechtsausschuss subsumieren darunter etwa Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung. Entscheidend ist das erhöhte Stigmatisierungspotenzial, dem Menschen aufgrund von Persönlichkeitsmerkmalen ausgesetzt sind.
Unter den einzelnen Diskriminierungsmerkmalen besteht grundsätzlich keine Hierarchie: Keines ist von vornherein als schützenswerter oder weniger schützenswert zu gewichten.
Folgende Merkmale haben in den letzten Jahren neu Eingang in die Menschenrechtsabkommen auf universeller und regionaler Ebene (Europarat) gefunden:
Menschen mit Behinderung haben seit jeher unter Diskriminierung und Ausgrenzung zu leiden. Aufgrund von stereotypen Vorstellungen und Vorurteilen laufen sie stetig Gefahr, Hindernissen und pauschalen Ausgrenzungen ausgesetzt zu werden, die mit der effektiv bestehenden Behinderung nicht begründet werden können. Als erster Menschenrechtsvertrag auf universeller Ebene greift das Übereinkommen über die Rechte des Kindes von 1989 das Merkmal «Behinderung» als verbotenes Anknüpfungsmerkmal für ungleiche Behandlung auf (siehe Art. 2 KRK).
Mit der Verabschiedung der Uno-Konvention über die Rechte von Menschen mit Behinderungen im Jahr 2006 sind die Rechte von Menschen mit Behinderungen nun explizit ausformuliert worden. Das Diskriminierungsverbot wurde als spezieller Grundatz verankert und es wird in verschiedenen Bestimmungen aufgegriffen (siehe Art. 2, 3, 4 und 5 BRK sowie Art. 6 BRK, der das Problem der Mehrfachdiskriminierung von Frauen aufgreift).
Das Diskriminierungsmotiv «wegen des Alters» findet sich in der Regel nicht explizit in den internationalen Menschenrechtsverträgen. Es hat erst in neuere Dokumente Eingang gefunden, so z.B. in die Wanderarbeitnehmerkonvention von 1990 (Art. 7). Der Menschenrechtsausschuss subsumiert das Diskriminierungsmotiv «Alter» unter das Merkmal «sonstiger Status» (siehe Art. 2 Abs. 1 Pakt II).
Diskriminierung von Kindern ist erst mit der Verabschiedung des Übereinkommens über die Rechte des Kindes von 1989 vertraglich verboten worden. Hier wurde erstmals postuliert, dass das Kind als selbständiges Rechtssubjekt anerkannt werden muss. Aber auch die Diskriminierung der älteren und alten Menschen ist erst in jüngerer Zeit als Problem erkannt worden.
Bei der Diskriminierung aufgrund des Alters stellen sich verschiedene Fragen. So ist schwierig zu entscheiden, wie weit Schutzmassnahmen aufgrund des Alters gerechtfertigt sind (z.B. Bestimmungen zum Pensionierungsalter) und wie weit sie eine diskriminierende, ausschliessende Wirkung haben und damit verboten sind. Problematisch sind vor allem Massnahmen, welche an Verallgemeinerungen und Vorurteile über noch nicht bestehende oder nicht mehr bestehende Fähigkeiten anknüpfen (z.B. «ab 70 Jahre verliert man die Fähigkeit, verantwortungsvoll Auto zu fahren»). Bei Entscheiden über eine diskriminierende Wirkung von Massnahmen kommt – vor allem auch mit Blick auf die Jungen – erschwerend dazu, dass das Alter ein sich rasch ändernder Zustand ist. Nach Bundesgericht handelt es sich beim Alter um einen atypischen Diskriminierungstatbestand, da ältere Personen keine historisch schlechte gestellte oder politisch ausgegrenzte Gruppe bilden.
Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung und der Geschlechtsidentität fällt gemäss der Praxis der UNO-Menschenrechtsorganen unter das Auffangmotiv des «sonstigen Status». Innerhalb der politischen Gremien der UNO (Menschenrechtsrat, UN-Generalversammlung etc.) wird die Diskriminierung von homosexuellen, Trans- und Zwischengeschlechtsmenschen erst seit einigen Jahren ernsthaft diskutiert und stösst als Konzept immer noch auf grossen Widerstand von seiten muslimischer und afrikanischer Staaten sowie von Russland.
Innerhalb des Europarates ist die Diskriminierung von LGBTI-Minderheiten schon länger ein Thema. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat eine reiche Praxis zum Diskriminierungsverbot aufgrund der sexuellen Orientierung und der Geschlechtsidentität entwickelt. Explizit aufgenommen wurden «sexuelle Orientierung» und «Geschlechtsidentität» als verpönte Diskiminierungsmerkmale im Art. 4 Abs. 3 des Übereinkommens des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt (sog. Istanbulkonvention) von 2011.
Das Europarats-Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin (Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin) von 1997 verbietet in Art. 11 jede Form von Diskriminierung einer Person wegen ihres genetischen Erbes.