06.09.2016
Diskriminierungsverbot - Rechtslage in der Schweiz
In dieser Rubrik finden sich Dokumentationen zur schweizerischen Rechtslage im Hinblick auf Diskriminierungsverbote.
06.09.2016
In dieser Rubrik finden sich Dokumentationen zur schweizerischen Rechtslage im Hinblick auf Diskriminierungsverbote.
Die Bundesverfassung postuliert in Art. 8 Abs. 1 BV das Gleichheitsgebot («Alle Menschen sind vor Gesetz gleich») und in Abs. 2 das Diskriminierungsverbot.
Das Gleicheitsgebot bestimmt, dass jeder Mensch in seiner unantastbaren Würde gleich geschützt ist und deshalb gleich behandelt und respektiert werden soll. Ziel des Gebots ist die Gleichbehandlung aller Personen durch staatliche Organe im Rahmen der Rechtsetzung und bei der Rechtsanwendung durch Verwaltungsbehörden und Gerichte.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt die Maxime, dass Gleiches gleich (Gleichheitsgebot) und Ungleiches ungleich (Differenzierungsgebot) behandelt werden soll. Jede Differenzierung in vergleichbaren Situationen als auch jede Gleichbehandlung bei unterschiedlichen Sachverhalten muss sachlich begründet sein.
Wird beispielsweise in einer Innenstadt ein allgemeines Fahrverbot festgesetzt, um generell den Verkehr aus der Innenstadt zu verbannen, liegt ein Verstoss gegen das Differenzierungsgebot vor. Denn in diesem Fall müsste z.B. für Anwohner/innen, Ladenbesitzer/innen und behinderte Menschen eine Ausnahme gemacht werden, da sie sich in einer anderen Situation befinden als der/die durchschnittliche Innenstadtbenutzer/in und somit eine Gleichbehandlung zu einer Benachteiligung führt.
Bei der Frage, was ein sachlicher Grund ist, stellt das Bundesgericht auf die «anerkannten Grundsätze der geltenden Rechts- und Staatsordnung» oder auf die «herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnisse» ab (BGE 122 I 349 E.4b und BGE 114 Ia 1 E.3, E.8).
Ein explizites Diskriminierungsverbot – analog zu den internationalen Menschenrechtsverträgen – fand erst mit der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen total revidierten Bundesverfassung Eingang in die schweizerische Verfassung. Es kommt dann zur Anwendung, wenn eine Person aufgrund von Persönlichkeitsmerkmalen, die derart wesentlich sind, dass es der Person nicht möglich oder es ihr nicht zuzumuten ist, sich der Merkmale zu entledigen, benachteiligt wird.
Die Bundesverfassung nennt in Art. 8 Abs. 2 BV biologische Merkmale («Rasse»*, Geschlecht, Alter, körperliche, geistige oder psychische Behinderung) wie auch kulturelle oder anderweitige Merkmale (Herkunft, Sprache, soziale Stellung, Lebensform, religiöse, weltanschauliche oder politische Überzeugung) . Diese Aufzählung ist bewusst nicht abschliessend, da neue Gruppen, die systematischer Ausgrenzung ausgesetzt werden, erkannt werden und neue Ausgrenzungsmechanismen entstehen können. Vor Diskriminierung geschützt sind generell stigmatisierte gesellschaftliche Gruppen.
Bei Ungleichbehandlungen von Menschen oder Gruppen von Menschen, die über diskriminierungsrelevante Merkmale verfügen, wird grundsätzlich davon ausgegangen, dass diese verboten sind. Sofern allerdings «qualifizierte» Gründe bestehen, kann eine Ungleichbehandlung auch beim Vorliegen von diskriminierungsrelevanten Merkmalen gerechtfertigt sein. Lehre und Praxis verlangen in solchen Fällen eine besonders vertiefte Prüfung der Gründe für die Ungleichbehandlung: Eine Ungleichbehandlung ist in solchen Fällen nur zulässig, wenn einerseits mit der Massnahme ein zulässiges Ziel verfolgt wird und andererseits die Benachteiligung für die Erreichung des Ziels geeignet, erforderlich und zumutbar ist (siehe z.B. BGE 135 I 49).
Die Bundesverfassung verpflichtet alle Behörden die Grundrechte und darin eingeschlossen das Diskriminierungsverbot zu beachten und zu deren Verwirklichung beizutragen (Art. 35 BV). Sie haben insbesondere auch dafür zu sorgen, dass das Diskriminierungsverbot weitmöglichst unter Privaten wirksam wird (Art. 35 Abs. 3 BV). Dem kommen die Verwaltungen und Gerichte insbesondere nach, indem sie privatrechtliche Bestimmungen grundrechtskonform auslegen.
Die Bundesverfassung nennt exemplarisch die folgenden verpönten Merkmale: Herkunft, «Rasse»*, Geschlecht, Alter, Sprache, soziale Stellung, Lebensform, religiöse, weltanschauliche oder politische Überzeugung und eine körperliche, geistige oder psychische Behinderung. Diese sind nur teilweise deckungsgleich mit den Diskriminierungsmerkmalen in den internationalen Menschenrechtsverträgen.
Im Einzelnen sind folgende Besonderheiten des Art. 8 Abs. 2 BV zu beachten:
Unter das Merkmal «Herkunft» fällt die nationale, ethnische oder soziale Herkunft. Unterscheidungen zwischen schweizerischen und ausländischen Staatsangehörigen gelten allerdings in der Regel als nicht diskriminierend, sondern fallen «nur» unter das Verbot der Ungleichbehandlung.
Das Diskriminierungsverbot «Geschlecht» umfasst auch Diskriminierung aufgrund der Geschlechtsidentität. Das Verbot der Diskriminierung von Frau und Mann bzw. das Gebot der Gleichstellung von Frau und Mann findet sich speziell geregelt in Art. 8 Abs. 3 BV. Die Behörden sind verpflichtet, für die tatsächliche Gleichstellung von Frau und Mann und zwar namentlich in den Bereichen Familie, Ausbildung und Beruf zu sorgen. Satz 3 von Art. 8 Abs. 3 BV gewährt darüber hinaus einen direkt anwendbaren und einklagbaren Anspruch für Mann und Frau auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Dieser Anspruch gilt sowohl gegenüber dem Staat als auch im Verhältnis unter Privaten.
Noch kaum zur Anwendung gelangt bzw. fruchtbar gemacht worden ist bisher das Diskriminierungsmerkmal «Soziale Stellung», worunter die «wirtschaftliche Leistungsfähigkeit oder das gesellschaftliche Ansehen» eines Menschen oder einer Gruppe von Menschen fällt. Zu denken ist dabei an Sozialhilfeempfänger oder –empfängerinnen, Arbeitslose oder «working poor».
Eine weitere Besonderheit der schweizerischen Bundesverfassung ist das Diskriminierungsverbot «aufgrund der Lebensform». Darunter fällt insbesondere Diskriminierung wegen der sexuellen Orientierung und Diskriminierung aufgrund der fahrenden Lebensweise, wie sie u.a. Jenische, Sinti und Romas noch pflegen.
Beim Alter handelt es sich gemäss Bundesgericht um einen atypischen Diskriminierungstatbestand, da ältere Personen keine historisch schlechter gestellte oder politisch ausgegrenzte Gruppe bilden. Bei einer Benachteiligung aufgrund des Alters nähern sich die Beurteilungskriterien daher dem allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs.1 BV an.
*Menschenrassen existieren nicht. Das Konzept von angeblichen, naturgegebenen Menschenrassen wurde sozial konstruiert und ist Kern der rassistischen Ideologie und wissenschaftlich unhaltbar. Der Begriff «Rasse» wird in Anführungszeichen geschrieben, um die soziale Konstruktion des Begriffs hervorzuheben und eine Analyse struktureller Ungleichheit und Diskriminierung zu ermöglichen.
Mit dem Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG), das am 1. Juli 1996 in Kraft getreten ist, wurde im schweizerischen Recht zum ersten und bis heute einzigen Mal ein spezielles Regelwerk zum Schutz vor Diskriminierung geschaffen, das auch für Private unmittelbar Anwendung findet. Das Gleichstellungsgesetz bezweckt im Sinne von Art. 8 Abs. 3 BV die tatsächliche Gleichstellung von Frau und Mann im Bereich des Erwerbslebens in privaten wie auch öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen (Art. 1 f. GlG), indem es Frauen und Männern erleichtert, sich gegen Diskriminierung im Erwerbsleben zur Wehr zu setzen und das verfassungsrechtlich verankerte Lohngleichheitsgebot geltend machen zu können.
Untersagt sind sowohl die direkte als auch die indirekte Diskriminierung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts. Das Gesetz verbietet explizit die Benachteiligung unter Berufung auf den Zivilstand, auf die familiäre Situation sowie - bei Arbeitnehmerinnen - auf eine Schwangerschaft (Art. 3 Abs. 1 GlG). Das Benachteiligungsverbot gilt insbesondere für die Anstellung, die Aufgabenzuteilung, die Gestaltung der Arbeitsbedingungen, die Entlöhnung, die Aus- und Weiterbildung, die Beförderung und die Entlassung (Art. 3 Abs. 2 GlG). Nicht unter das Diskriminierungsverbot fallen «angemessene Massnahmen zur Verwirklichung der tatsächlichen Gleichstellung» (Art. 3 Abs. 3 GlG).
Als diskriminierende Handlung verboten ist sodann auch sexuelle Belästigung, das heisst, «jedes belästigende Verhalten sexueller Natur oder ein anderes Verhalten aufgrund der Geschlechtszugehörigkeit, das die Würde von Frauen und Männern am Arbeitsplatz beeinträchtigt». Darunter fallen «insbesondere Drohungen, das Versprechen von Vorteilen, das Auferlegen von Zwang und das Ausüben von Druck zum Erlangen eines Entgegenkommens sexueller Art» (Art. 4 GlG).
Die Durchsetzung der im Gesetz verankerten Ansprüche (gemäss Art. 5 GlG) soll mit folgenden Bestimmungen erleichtert werden:
Die Diskriminierung muss von der diskriminierten Person nicht bewiesen werden, sondern es reicht, wenn diese glaubhaft gemacht werden kann. Ist eine Diskriminierung glaubhaft dargelegt, obliegt es dem Arbeitgebenden zu beweisen, dass er oder sie keine Diskriminierung begangen hat oder dass die unterschiedliche Behandlung durch sachliche Gründe gerechtfertigt war (z.B. weniger Leistung, weniger Qualifikation, wobei mit solchen geschlechtsneutralen Kriterien keine indirekte Diskriminierung verbunden sein darf). Gelingt der Arbeitgeberseite der entsprechende Beweis nicht, ist die Klage gutzuheissen. Die Beweislasterleichterung gilt für die Aufgabenzuteilung, die Gestaltung der Arbeitsbedingungen, die Entlöhnung, die Aus- und Weiterbildung, die Beförderung und die Entlassung, nicht aber für Belästigungen oder Diskriminierung bei der Anstellung (Art. 6 GlG).
Organisationen, die nach ihren Statuten die Gleichstellung von Frau und Mann fördern oder die Interessen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wahren und seit mindestens zwei Jahren bestehen, können im eigenen Namen feststellen lassen, dass eine Diskriminierung vorliegt, wenn der Ausgang des Verfahrens sich voraussichtlich auf eine grössere Zahl von Arbeitsverhältnissen auswirken wird. Sie müssen der betroffenen Arbeitgeberin oder dem betroffenen Arbeitgeber Gelegenheit zur Stellungnahme geben, bevor sie eine Schlichtungsstelle anrufen oder eine Klage einreichen (Art. 7 GlG).
Eine Kündigung, die ohne begründeten Anlass auf eine Beschwerde wegen Diskriminierung erfolgt (sogenannte Rachekündigung), kann – im Gegensatz zu einer Kündigung aus anderen Gründen – angefochten werden. Das Gesetz sieht für diese Fälle einen Kündigungsschutz für die Dauer eines innerbetrieblichen Beschwerdeverfahrens, eines Schlichtungs- oder eines Gerichtsverfahrens sowie sechs Monate darüber hinaus vor. Das Gericht kann sodann die provisorische Wiedereinstellung für die Dauer des Verfahrens anordnen. Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer kann auch auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses während des Verfahrens verzichten und stattdessen eine Entschädigung geltend machen (Art. 10 GlG).
Verfahren nach Gleichstellungsgesetz sind grundsätzlich kostenlos (Art. 113 und 114 ZPO). Die eigenen Anwaltskosten sowie die Entschädigung der entsprechenden Kosten der obsiegenden Partei müssen allerdings selber aufgebracht werden.
Bei Streitigkeiten gemäss Gleichstellungsgesetz gilt generell der Untersuchungsgrundsatz, das heisst der Richter bzw. die Richterin stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und würdigt die Beweise nach freiem Ermessen. Er oder sie hat also nicht, wie sonst im Zivilverfahren üblich, nur über das von den Parteien Vorgebrachte zu befinden und ist auch nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden (Art. 247 ZPO).
Die Kantone haben Schlichtungsstellen einzurichten, welche die Parteien kostenlos beraten (Art. 197 ff. ZPO).
Neben den erwähnten individuellen Ansprüchen und Verfahrenserleichterungen enthält das Gesetz auch gleichstellungspolitische Instrumente. So verankert es die Kompetenz des Bundes, Massnahmen zur Bekämpfung struktureller Gleichstellungsbarrieren zu ergreifen, indem er Finanzhilfen zur Unterstützung von Förderprogrammen und Beratungsstellen gewähren kann mit dem Ziel, objektive Nachteile auszugleichen, die Frauen noch immer erleben (Rollenerwartungen, Aufgabenteilung in der Familie, etc.). (Art. 14 f. GlG)
Das GlG beinhaltet darüber hinaus in Art. 16 GlG die gesetzliche Grundlage für das Eidg. Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann (EBG). Dieses informiert die Öffentlichkeit, berät Behörden und Private, führt Untersuchungen durch, empfiehlt Behörden und Privaten geeignete Massnahmen, beteiligt sich an Projekten von gesamtschweizerischer Bedeutung, wirkt an der Ausarbeitung von Erlassen des Bundes mit, welche für die Gleichstellung von Bedeutung sind, prüft die Finanzhilfegesuche und überwacht die Durchführung der Förderungsprogramme.
Gerichtsentscheide zum Gleichstellungsgesetz finden sich in folgenden drei Datenbanken dokumentiert:
Der Bundesrat hat im Jahre 2006 eine qualitative und quantitative Analyse der Wirksamkeit des Gleichstellungsgesetzes vorgenommen. Er kommt in seinem Bericht zum Schluss, dass das Gleichstellungsgesetz in den Jahren seines Bestehens grundsätzlich positive Wirkungen entfaltet habe. Es stelle für die von Diskriminierung betroffenen Arbeitnehmern/innen nützliche Instrumente zur Verfügung, mit denen sich diese zur Wehr setzen können. Es seien keine gravierenden Nachteile sichtbar geworden und ein dringender Revisionsbedarf konnte nicht festgestellt werden. Allerdings könne das Gleichstellungsgesetz die Durchsetzung der Gleichstellung im Erwerbsleben nicht alleine bewirken. Trotz gleicher Regelungen für Frau und Mann komme es vor allem aufgrund von Rollenzuweisungen und Arbeitsteilung immer wieder zu Diskriminierungen.
Ab 1. Juli 2020 tritt eine Änderung des Gleichstellungsgesetzes zu besseren Durchsetzung der Lohngleichheit in Kraft. Die neuen Bestimmungen verpflichten Unternehmen mit 100 und mehr Angestellten, innerhalb eines Jahres eine betriebsinterne Lohngleichheitsanalyse durchzuführen. Wenn ein unerklärbarer systematischer Lohnunterschied zwischen Frauen und Männern feststellbar ist, muss die Analyse alle vier Jahre wiederholt werden. Die Erhebung wird anschliessend durch eine unabhängige Stelle überprüft und die Ergebnisse den Mitarbeitenden mitgeteilt.
Das Parlament verabschiedete die Änderung des Gleichstellungsgesetzes am 14. Dezember 2018. Die Referendumsfrist lief am 7. April 2019 ungenutzt ab. Die Unternehmen haben ein Jahr Zeit, um die erste Lohngleichheitsanalyse durchzuführen. Die Geltungsdauer der der Gesetzesänderung ist auf zwölf Jahre beschränkt und wird am 1. Juli 2032 automatisch wieder ausser Kraft treten.
Das am 1. Januar 2004 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (BehiG) hat zum Zweck, im Sinne von Art. 8 Abs. 4 BV Benachteiligungen zu verhindern, zu verringern oder zu beseitigen, denen Menschen mit Behinderungen ausgesetzt sind. Es setzt die Rahmenbedingungen, die es Menschen mit Behinderungen erleichtern, am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen und insbesondere selbstständig sozialen Kontakt zu pflegen, sich aus- und fortzubilden und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Hierfür umfasst es ein Benachteiligungsverbot in den Bereichen öffentlich zugängliche Bauten, öffentlicher Verkehr, Wohngebäude und Arbeitsgebäude, Dienstleistungen vom Gemeinwesen und konzessionierten Unternehmen sowie in der Aus- und Weiterbildung. Im Erwerbsbereich umfasst der Geltungsbereich des Gesetzes nur öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse beim Bund, nicht jedoch kantonale oder private Arbeitsverhältnisse.
Eine Benachteiligung liegt vor, wenn Behinderte rechtlich oder tatsächlich anders als nicht Behinderte behandelt und dabei ohne sachliche Rechtfertigung schlechter gestellt werden als diese, oder wenn eine unterschiedliche Behandlung fehlt, diese zur tatsächlichen Gleichstellung notwendig ist (Art. 2 Abs. 2 BehiG). Zudem beinhaltet das Gesetz ein Diskriminierungsverbot bei privaten Dienstleistungen (Art. 6 BehiG).
Mehr zur konkreten Ausgestaltung des Benachteiligungsverbotes und einzelnen Fallbeispielen aus der Beratungspraxis der ehemaligen Fachstelle Égalité Handicap (heute: Inclusion Handicap) finden sich in den nachstehenden Erläuterungen und Fallbeispielen (die alle aus dem Jahre 2008 stammen):
Das Behindertengleichstellungsgesetz schützt nicht nur vor Benachteiligung, sondern sieht zugleich die Möglichkeit vor, Projekte zur Förderung der tatsächlichen Gleichstellung finanziell zu unterstützen. Zuständig für die Projektunterstützung ist das Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Menschen mit Behinderungen (EBGB). Dieses prüft, begleitet und evaluiert die Projekte.
Das EBGB fördert zusätzlich insbesondere die Information über die Gesetzesgrundlagen und die Richtlinien zur Verhinderung, Verringerung oder Beseitigung der Benachteiligungen, die Analysen und Untersuchungen im Bereich der Gleichstellung und Integration sowie die Koordination der Tätigkeiten der auf diesem Gebiet tätigen öffentlichen und privaten Einrichtungen.
Das einzige im schweizerischen Recht strafrechtlich verankerte Diskriminierungsverbot findet sich in Artikel 261bis Strafgesetzbuch (StGB). Die Bestimmung verbietet öffentliche rassistische Hetze (Abs. 1), Verleumdung (Abs. 2) und gegen die Menschenwürde verstossende Äusserungen auf Grund von rassistischen Zuschreibungen, Ethnie und Religion (Abs. 4 Teilsatz 1). Mit Volksabstimmung vom 9. Februar 2020 wurde die Bestimmung um ein Verbot der Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung ergänzt. Damit werden auch Personen geschützt, die aufgrund ihrer Homo-, Hetero- oder Bisexualität diskriminiert werden. Strafbar macht sich weiter, wer einer Person wegen rassistischen Zuschreibungen, ihrer Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung eine öffentlich angebotene Leistung verweigert.
Die Strafverfolgungsbehörden sind von Amtes wegen verpflichtet, ein Strafverfahren einzuleiten, wenn genügend Verdachtsgründe für eine der Handlungen vorliegen, die aufgrund der Anti-Rassismusstrafnorm verboten sind, und zwar unabhängig vom Willen des oder der verletzten Personen. Ausserdem kann jede Person (d.h. nicht nur Betroffene) eine Anzeige einreichen, wenn ihr entsprechende Hinweise bekannt werden.
Die Verfolgung von diskrimierenden Handlungen ist damit ein Anliegen von öffentlichem Interesse; es beinhaltet den Willen, betroffene Personen vor Einschüchterung, Hass, Herabsetzung und Marginalisierung zu schützen und das friedliche Zusammenleben der Gesellschaft zu fördern.
Das Strafgesetzbuch stellt keine Handhabe zur Verfügung, um Personen vor diskriminierenden Handlungen wegen ihrer Geschlechtsidentität, wegen einer Behinderung oder wegen des Alters oder des Geschlechts strafrechtlich zu schützen. Gegen die genannten Personenkategorien darf – zum Beispiel in den sozialen Medien - ungestraft öffentlich zu Hass und Diskriminierung aufgerufen werden; auch können diese Gruppen ohne strafrechtliche Folgen herabgesetzt und durch Wort, Schrift und Bild diskriminiert werden.
In solchen Fällen kann lediglich wegen einem Ehrverletzungsdelikt gemäss Art. 173 ff. StGB geklagt werden. Diese Bestimmungen sind allerdings nur dann anwendbar, wenn sich die Ehrverletzung gegen eine konkrete Person oder Gruppe von Personen richtet, diese also persönlich klar identifizierbar sind. Nur diesen Personen wird die Opfereigenschaft zugesprochen und nur sie sind befugt, den bei Ehrverletzungsdelikten nötigen Strafantrag zu stellen.
Gegen allgemeine Verunglimpfungen von exponierten Personenkategorien – z.B. gegenüber Transpersonen oder etwa Menschen mit psychischen Behinderungen oder «die Feministinnen» bietet das schweizerische Strafrecht bis heute kein Gegenmittel.
Im Verhältnis zwischen Privaten stehen sich zwei Parteien, die beide Träger von Grundrechten sind, gegenüber. Die eine Seite erhebt den Anspruch, nicht diskriminiert zu werden, die andere beruft sich auf ihre Privatautonomie, welche durch das Recht auf persönliche Freiheit und Privatsphäre (Art. 10 und 13 BV) sowie die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und darin eingeschlossen die Vertragsfreiheit geschützt ist.
In der Privatrechtsordnung ist die Vertragsfreiheit zentral: Jede Person kann grundsätzlich frei entscheiden, ob und mit wem sie welchen Vertrag eingeht, und niemand ist gezwungen, einen für ihn oder sie ungünstigen Vertrag anzunehmen.
Im schweizerischen Recht finden sich denn auch fast keine Regeln, welche eine Diskriminierung im privatrechtlichen Arbeits- oder Mietverhältnis oder im Dienstleistungsbereich verbieten würden. Die einzigen Ausnahmen sind die Bestimmungen im Gesetz zur Gleichstellung von Frau und Mann, die Bestimmungen gegen Diskriminierung bei Dienstleistungen im Behindertengleichstellungsgesetz sowie der strafrechtliche Schutz vor rassistischen Äusserungen und Handlungen gemäss Art. 261bis StGB.
Die Vertragsfreiheit gilt aus naheliegenden Gründen allerdings nicht grenzenlos. Verschiedene Bestimmungen des Zivilrechts beschränken die Vertragsfreiheit und regeln die Grundsätze des Rechtsverkehrs.
So wird in Art. 2 ZGB festgehalten, dass jede Person bei der Ausübung ihrer Rechte und bei der Erfüllung ihrer Pflichten nach «Treu und Glauben» zu handeln hat, das heisst, sie muss eine gewisse Redlichkeit und Anstand an den Tag legen. Verboten ist in Art. 2 ZGB auch der Missbrauch eines Rechts (z.B. eine schikanöse Rechtsausübung).
Sodann darf ein Vertrag nicht gegen die öffentliche Ordnung, gegen die guten Sitten und gegen das Recht der Persönlichkeit verstossen (Art. 19 OR). Verträge, welche gegen zwingendes Recht oder gegen die guten Sitten verstossen, sind nichtig (Art. 20 OR). Ebenso ist die Übervorteilung der schwächeren Vertragspartei durch Ausbeutung einer Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns des andern verboten (Art. 21 OR).
Diese allgemein formulierten Grenzen der Vertragsfreiheit kommen auch im Fall von Diskriminierung zum Zug. Rassistisch Diskriminierende Verträge zum Beispiel gelten als sittenwidrig.
Im Weiteren wird die Vertragsfreiheit insbesondere durch die im Zivilgesetzbuch (ZGB) und im Obligationenrecht (OR) niedergelegten Bestimmungen zum Schutz der Persönlichkeit begrenzt.
Ins Zentrum des privatrechtlichen Diskriminierungsschutzes wird von der Lehre Art. 28 ZGB gerückt: Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz das Gericht anrufen. Nicht jede Ungleichbehandlung verstösst jedoch gegen den Persönlichkeitsschutz, sondern die Beeinträchtigung der Persönlichkeit muss eine gewisse Intensität erreichen. Lediglich sofern die Benachteiligung durch unterschiedliche Behandlung eine Herabwürdigung oder eine Ausgrenzung zum Ziel oder zur Folge hat, ist eine Persönlichkeitsverletzung gegeben.
Die Verletzung (Diskriminierung) muss sich gegen eine bestimmte Person richten, damit Art. 28 ZGB greifen kann. Gegen allgemeine Verunglimpfungen zum Beispiel von bestimmten Gruppen von Ausländern und Ausländerinnen oder etwa Homosexuellen oder Transmenschen kann mit dem zivilrechtlichen Schutz nicht vorgegangen werden, sofern nicht der Nachweis gelingt, dass dadurch einer ganz bestimmten Person ein Nachteil zugefügt worden ist.
Die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden ist durch Art. 328 OR geschützt. Danach hat der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin die Pflicht, die Persönlichkeit des/der Arbeitnehmenden zu achten und zu schützen, auf deren Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Sie haben dafür zu sorgen, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht sexuell belästigt werden und dass den Opfern von sexuellen Belästigungen keine weiteren Nachteile entstehen. Zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben sie alle Massnahmen zu treffen, die «nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes oder Haushaltes angemessen sind, soweit es mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung ihm billigerweise zugemutet werden kann» (Art. 328 Abs. 2 OR). Ein Teil der Lehre geht davon aus, dass Arbeitgebende auch den Schutz vor Diskriminierung zu gewährleisten haben.
Der Persönlichkeitsschutz von Art. 328 OR kommt lediglich bei bestehenden Arbeitsverhältnissen zum Tragen. Während des Stellenbewerbungsverfahrens ist auf Art. 28 ZGB bzw. Art. 2 ZGB (Handeln nach Treu und Glauben) zurückzugreifen.
Weitere Begrenzungen der Vertragsfreiheit im Arbeitsrecht ergeben sich aus dem Gleichstellungsgesetz, dem Datenschutzgesetz (inkl. Art. 328b OR), dem Berufsbildungsgesetz, dem Entsendegesetz mit den flankierenden Massnahmen sowie das gesamte für die Schweiz massgebende Arbeitsvölkerrecht.
Das Obligationenrecht bietet im Weiteren einen gewissen Schutz vor Kündigung. Diese ist missbräuchlich und kann angefochten werden, wenn sie «wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht» ausgesprochen wird, «es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb» (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR). Die Diskriminierungsmerkmale, wie sie in Art. 8 Abs. 2 BV exemplarisch als verbotene Anknüpfungspunkte genannt sind (Herkunft, rassistische Zuschreibungen, Alter, Sprache, soziale Stellung, Lebensform oder körperliche, geistige oder psychische Behinderung), stellen solche Persönlichkeitseigenschaften dar. Wird einer Person allein deswegen gekündigt, kann wegen missbräuchlicher Kündigung geklagt werden.
Ebenfalls missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn diese ausgesprochen wird, weil ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin ein verfassungsmässiges Recht – z.B. die Relgionsfreiheit – in Anspruch genommen hat (Art. 336 Abs. 1 lit. b OR).
Gegenüber diskriminierender Kündigung eines Mietverhältnisses bietet Art. 271 OR einen gewissen Schutz. Danach ist die Wohnungskündigung anfechtbar, wenn sie gegen Treu und Glauben verstösst. Ein solcher Verstoss könnte dann vorliegen, wenn einer Mieterin oder einem Mieter allein wegen eines besonderen Persönlichkeitsmerkmals – Herkunft, sexuelle Orientierung, Alter usf. – gekündigt wird, ohne dass der betroffenen Person mietrechtlich etwas vorgeworfen werden kann.
Bis anhin ist es noch kaum zu Klagen und Gerichtsverfahren wegen Verstössen gegen die erwähnten Bestimmungen des Zivilrechts in Diskriminierungsfällen gekommen. Eine Umfrage des Schweizerischen Kompetenzzentrums für Menschenrechte (SKMR) bei allen schweizerischen Gerichten erbrachte sieben publizierte Entscheide, in denen die erwähnten impliziten Diskriminierungsverbote zur Anwendung kamen. In sechs Fällen handelte es sich um Diskriminierungen im Arbeitsleben. Die Fälle sind dokumentiert in:
Die Schweiz wird von internationalen Menschenrechtsorganen immer wieder wegen ihres mangelhaften gesetzlichen Schutzes vor Diskriminierung kritisiert. In zahlreichen Empfehlungen wurde sie aufgefordert, eine umfassende Antidiskriminierungsgesetzgebung zu schaffen und sicherzustellen, dass die von der Schweiz anerkannte Verpflichtung, alle Menschen vor Diskriminierungen zu schützen, effektiv umgesetzt wird. Bemängelt wird zum einen der fehlende Schutz vor Diskriminierung durch Private und zum andern die fehlenden strafrechtlichen Verbote gegen bestimmte diskriminierende Handlungen.
In den letzten zehn Jahren sind im eidgenössischen Parlament zahlreiche Vorstösse lanciert worden, welche die Verbesserung der aktuellen Rechtslage, insbesondere im Bereich rassistischer Diskriminierung seitens Privater, sowie die Ausweitung des strafrechtlichen Schutzes insbesondere gegen Homo- und Transphopbie anregten. Gefordert wurde sodann auch die Schaffung eines allgemeinen Bundesgesetzes gegen Diskriminierung, das alle von Diskriminierung betroffenen Gruppen schützen würde.
Der Bundesrat stellte sich regelmässig auf den Standpunkt, dass das bestehende Recht genüge, um sich gegen Diskriminierung, auch seitens Privater, zur Wehr zu setzen. Weitergehende Regeln würden den Grundsatz der Vertragsfreiheit schwächen, und die Einführung von Verfahrenserleichterungen, wie sie z.B. das Gleichstellungsgesetz kennt (z.B. die Beweislastumkehr), würde nach Meinung des Bundesrats in der Praxis zu Schwierigkeiten beispielsweise im Arbeits- oder auch im Mietrecht führen.
Das Parlament ist dieser Meinung in den meisten Fällen gefolgt und hat die überwiegende Mehrheit der Vorstösse in der Regel diskussionslos abgelehnt oder abgeschrieben. Eine – wenn auch sehr kurze – Diskussion fand lediglich anlässlich der Behandlung der Parlamentarischen Initiative von Nationalrat Paul Rechsteiner statt, welcher die Schaffung eines allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz verlangt hatte.
Vereinzelte Vorstösse im eidgenössischen Parlament verlangten in den vergangenen Jahren einen besseren strafrechtlichen Schutz vor Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung und der Geschlechtsidentität sowie vor Diskriminierung wegen einer Behinderung.
Aufgrund einer Standesinitiative des Kantons Genf sowie der parlamentarischen Initiative Reynard beschlossen National- und Ständerat in der Frühlingssession 2015 den strafrechtlichen Schutz in Artikel 261bis StGB auszuweiten. Nach rund fünfjähriger Diskussion mündete die parlamentarische Initiative im Jahr 2017 in einem Textentwurf der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, welche die sexuelle Orientierung wie auch die Geschlechtsidentität unter strafrechtlichem Schutz stellen wollte. Angesichts des Widerstandes im Bundes- und im Ständerat verzichtete der Nationalrat im Differenzbereinigungsverfahren jedoch auf das Merkmal der Geschlechtsidentität.
Im Dezember 2018 beschloss das Parlament die Anti-Rassismusstrafnorm um das Kriterium der sexuellen Orientierung zu ergänzen. Nachdem gegen diese Erweiterung Anfangs 2019 das Referendum ergriffen worden war, sprach sich das Stimmvolk am 9. Februar 2020 für die Gesetzesvorlage aus und stimmte dem strafrechtliche Diskriminierungsschutz für Lesben, Schwule und Bisexuelle zu.
Im Dezember 2012 nahm der Nationalrat mit 109 zu 82 Stimmen das Postulat Naef an. Dieses forderte vom Bundesrat die Ausarbeitung eines Berichts, «der die Potenziale des geltenden Bundesrechtes zum Schutz vor Diskriminierung aufzeigt und eine rechtsvergleichende Auslegeordnung zur Wirksamkeit verschiedener Rechtsinstrumente vornimmt». Damit eröffnete sich die Gelegenheit, wissenschaftlich abzuklären, ob das bestehende Recht effektiv den grund- und menschenrechtlichen Anforderungen an einen wirksamen und gleichen Zugang zum Schutz vor Diskriminierung genüge. Der Bundesrat beauftragte in der Folge das Schweizerische Kompetenzzentrum für Menschenrechte (SKMR) mit einer entsprechenden Untersuchung.
Die grossangelegte Studie des SKMR bestätigt, dass das schweizerische Anti-Diskriminierungsrecht verschiedene Schwächen und Lücken aufweist. Vorgeschlagen werden vom SKMR insbesondere folgende Massnahmen (Synthesebericht, S. 102 ff.):
Für das weitere Vorgehen schlägt das SKMR vor, einen Aktionsplan «Diskriminierungsverbote» auszuarbeiten, «welcher den eben erwähnten Elementen und Aktionsfeldern einen kohärenten Rahmen für Reformschritte und Gesetzesrevisionen bietet». Nicht empfohlen wird vom SKMR die Schaffung eines allgemeinen Antidiskriminierungsgesetzes. Die Studie habe gezeigt, dass des schwierig sein dürfte, übergreifende Normen zu schafffen, welche allen Bereichen gerecht würden.
Der Bundesrat hat sich in seinem Bericht zum Postula Naef vom 25. Mai 2016 zu den Vorschlägen des SKMR geäussert. Er bestätigt darin, wenn auch sehr zurückhaltend, die bestehenden Probleme. So äussert er die Vermutung, «... die geringe Zahl der Gerichtsfälle zu Diskriminierungsproblemen könnte darauf hindeuten, dass die bestehenden Rechtsinstrumente für Betroffene entweder zu wenig bekannt oder zu kompliziert sind. Zudem könnten die verfahrensrechtlichen Hindernisse dazu führen, dass der bestehende Diskriminierungsschutz seine Wirksamkeit zu wenig entfalten kann».
Dennoch hat sich der Bundesrat lediglich dazu bereit erklärt, ein paar wenige und eher zweitrangige Empfehlungen des SKMR-Berichts vertieft zu prüfen. Auch die Schaffung eines Aktionsplans hat er abgelehnt.
Trotz der ablehnenden Haltung des Bundesrats hat die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates am 8. August 2016 die Empfehlung zur Schaffung eines Aktionsplans wieder aufgenommen. Die Kommission verlangt vom Bundesrat, auf der Grundlage der SKMR-Studie «Zugang zur Justiz in Diskriminierungsfällen» einen konkreten Aktionsplan zur Behebung der aufgezeigten Mängel auszuarbeiten. Der Bundesrat hat sich gegen die Motion ausgesprochen. Nicht, weil er einen entsprechenden Handlungsbedarf verneine, sondern, wie BR Sommaruga anlässlich der Behandlung der Motion in der Frühlingssession 2017 erklärte, weil er die Empfehlungen des SKMR in "bestimmten Bereichen bereits zum Teil in laufenden Projekten näher anschaue". Ein übergeordneter Aktionsplan mache deshalb keinen Sinn. Der Nationalrat lehnte die Motion schliesslich äusserst knapp bei 91 zu 91 Stimmen mit Stichentscheid des Nationalratspräsidenten Jürg Stahl (SVP/ZH) ab. Die Gelegenheit, das aktuelle Recht zum Schutz vor Diskriminierung grundsätzlich zu prüfen und alle bestehenden Lücken auf Gesetzesebene zu schliessen, wurde damit durch einen Zufallsentscheid zunichte gemacht.