06/09/2016
Interdiction de la discrimination – cadre juridique suisse
Dans cette rubrique, vous trouverez de la documentation sur le cadre juridique suisse en matière d’interdiction de la discrimination.
06/09/2016
Dans cette rubrique, vous trouverez de la documentation sur le cadre juridique suisse en matière d’interdiction de la discrimination.
Dans la Constitution fédérale, sont inscrits à l’art. 8 al. 1 Cst. le principe d’égalité («Tous les êtres humains sont égaux devant la loi») et à l’al. 2 l’interdiction de discriminer.
Le principe d’égalité de traitement établit que chaque être humain dispose, dans le respect inviolable de sa dignité, d’une égale protection et doit dès lors être traité et respecté de manière égale. L’objectif de ce principe est de garantir l’égalité de traitement de tous les êtres humains dans le cadre du processus législatif assuré par les organes publics et dans le cadre de l’application du droit par les autorités administratives et les tribunaux.
La devise suivante s’applique selon la jurisprudence constitutionnelle: à situations égales traitement égal (principe d’égalité) et à situations inégales traitement inégal (principe de différenciation ). Ainsi, toute inégalité de traitement constatée entre des situations comparables et toute égalité de traitement constatée entre des contextes différents doivent pouvoir être justifiées de manière objective.
Une interdiction générale de circuler au centre-ville, introduite dans le but de réduire le trafic, représente par exemple une atteinte au principe de différenciation. En effet, une exception devrait être prévue pour les riverain-e-s, les commerçant-e-s et les personnes handicapées du centre-ville, étant donné que ces personnes se trouvent dans une situation différente par rapport aux usagers/usagères moyens et qu’une telle interdiction de circuler représente une égalité de traitement entraînant une discrimination.
Afin de déterminer ce qui constitue un motif objectif, le Tribunal fédéral se fonde sur les «principes reconnus de l’ordre juridique en vigueur» ou sur les «convictions et conceptions actuelles dominantes» (ATF 122 I 349 E.4b et ATF 114 Ia 1 E.3, E.8).
La Constitution fédérale suisse contient en outre une interdiction explicite de discriminer – analogue à celle inscrite dans les traités internationaux sur les droits humains – depuis le 1er janvier 2000 seulement, date de l’entrée en vigueur de sa version totalement révisée. Cette interdiction s’applique lorsqu’une personne subit une inégalité de traitement fondée sur une caractéristique personnelle qui lui est à ce point essentielle qu’elle n'est pas en mesure de s’en défaire ou qu’il ne peut raisonnablement être attendu d’elle qu’elle s’en défasse. La Constitution fédérale énumère à l’art. 8 al. 2 Cst. des critères biologiques («race», sexe, âge, déficience corporelle, mentale ou psychique) ainsi que des critères culturels ou d’autres types (origine, langue, situation sociale, mode de vie, convictions religieuses, philosophiques ou politiques). Cette énumération est volontairement non-exhaustive, étant donné que sont reconnus d’autres groupes de personnes également exposés à une exclusion systématique et que d’autres mécanismes d’exclusion peuvent survenir. En règle générale, la protection constitutionnelle contre la discrimination recouvre les groupes sociaux stigmatisés.
On part fondamentalement du principe que toute inégalité de traitement subie par un individu ou un groupe d’individus et fondée sur une caractéristique personnelle est interdite. Toutefois, dès lors qu’il existe des motifs «qualifiés», une inégalité de traitement peut être justifiée, même en présence de critères discriminatoires. La doctrine et la pratique exigent dans de tels cas un examen particulièrement approfondi des motifs justifiant l’inégalité de traitement. Autrement dit, une inégalité de traitement n’est recevable qu’à la condition que la mesure poursuive un objectif recevable et que la discrimination soit appropriée, nécessaire et acceptable pour l’atteinte de cet objectif (voir p. ex. ATF 135 I 49).
La Constitution fédérale oblige toutes les autorités à respecter les droits fondamentaux, y compris l’interdiction de discriminer, et à contribuer à leur réalisation (art. 35 Cst.). Elles ont de plus l’obligation de veiller à l’application entre particuliers de l’interdiction de discriminer (art. 35 al. 3 Cst.) Les administrations et les tribunaux s'y conforment tout particulièrement en interprétant les dispositions de droit privé dans le respect des droits fondamentaux.
La Constitution fédérale condamne, à titre d’exemple, les critères discriminatoires suivants: origine, race, sexe, âge, langue, situation sociale, mode de vie, convictions religieuses, philosophiques ou politiques, déficience corporelle, mentale ou psychique. Ces critères recoupent en partie seulement les critères discriminatoires inscrits dans les traités internationaux sur les droits humains (voir notre article sur les critères discriminatoires).
Les critères discriminatoires inscrits à l’art. 8 al. 2 Cst. présentent certaines particularités:
Le critère «origine» comprend l’origine nationale, ethnique ou sociale. Opérer une distinction entre des ressortissant-e-s de nationalité suisse et des ressortissant-e-s de nationalité étrangère n’est en général pas considéré comme une pratique discriminatoire, mais tombe «uniquement» sous le coup de l’interdiction de l’inégalité de traitement.
L’interdiction de discrimination fondée sur le sexe couvre également celle fondée sur l’identité sexuelle. L’interdiction de discriminer entre hommes et femmes et le principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes fait l’objet d’un alinéa spécial (art. 8 al. 3 Cst.). Les autorités sont tenues de veiller à l’instauration effective de l’égalité homme-femme, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. La troisième phrase de l’art. 8 al. 3 Cst. garantit par ailleurs le droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale. Ce droit s’applique autant vis-à-vis de l’Etat que dans les rapports entre particuliers.
Jusqu’à présent, le critère discriminatoire «situation sociale» n’a pas encore – ou presque – été appliqué ou invoqué. Celui-ci recouvre la «capacité économique ou le statut social» d’un individu ou d’un groupe d’individus. Il concerne avant tout les bénéficiaires de l’aide sociale, les chômeurs et chômeuses ou les working poors.
Une autre particularité de la Constitution fédérale suisse concerne l’interdiction de discriminer «sur la base du mode de vie». Cette interdiction recouvre notamment la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou la discrimination à l’égard des gens du voyage, tels que les Yéniches, les Sintis et les Roms.
Selon le Tribunal fédéral, l'âge est un critère discriminatoire atypique, car les personnes âgées ne forment pas un groupe historiquement défavorisé ou politiquement marginalisé. En cas de discrimination fondée sur l'âge, les critères d'appréciation se rapprochent donc du principe général d'égalité énoncé à l'article 8, alinéa 1 de la Constitution fédérale.
Avec l’entrée en vigueur, le 1er juillet 1996, de la Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes (Loi sur l’égalité, LEg) a été inscrit dans le droit suisse pour la première fois – et pour la seule jusqu’à présent – un instrument juridique spécial de protection contre la discrimination directement applicable pour les particuliers également. Grâce à la Loi sur l’égalité, qui pourvoit conformément à l’art. 8 al. 3 Cst. l’égalité de fait entre femmes et hommes dans les relations professionnelles entre particuliers et dans les rapports de travail de droit public (art. 1 s. LEg), les femmes et les hommes peuvent s’opposer plus facilement aux discriminations auxquelles ils font face dans le contexte professionnel et se prévaloir du principe de l’égalité salariale inscrit dans la Constitution.
La loi interdit la discrimination directe et la discrimination indirecte des employé-e-s fondée sur le genre. Elle condamne de manière explicite les discriminations fondées sur l’état civil, la situation familiale ou, s’agissant de femmes, sur la grossesse (art. 3 al. 1 LEg). L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à l'embauche, à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail (art. 3 al. 2 LEg). Les «mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes» ne tombent pas sous le coup de l’interdiction de discriminer (art. 3 al. 3 LEg). La loi considère comme discriminatoire et condamne le harcèlement sexuel, à savoir «tout comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l'appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d'imposer des contraintes ou d'exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d'obtenir d'elle des faveurs de nature sexuelle» (art. 4 LEg).
Les dispositions suivantes doivent permettre de faciliter la mise en œuvre des droits inscrits dans la loi (art. 5 LEg):
Les victimes ne sont pas tenues d’apporter la preuve de la discrimination si elles sont en mesure de la rendre vraisemblable. Dès lors que la discrimination est présentée de manière vraisemblable, c’est à l’employeur ou à l’employeuse qu’il appartient de prouver qu’il ou elle ne s’est pas rendu-e coupable de discrimination ou que l’inégalité de traitement repose sur des motifs objectifs (p. ex. un rendement inférieur, une qualification moins élevée ou tout autre critère non genré sur lequel ne se fonde aucune discrimination indirecte). Si l’employeur ou l’employeuse ne parvient pas à apporter la preuve nécessaire à le ou la disculper, la plainte doit être jugée recevable. Le renversement du fardeau de la preuve s’applique à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail, mais pas au harcèlement ni à la discrimination à l’embauche (art. 6 LEg).
Les organisations qui sont constituées depuis deux ans au moins et qui ont pour tâche, en vertu de leurs statuts, de promouvoir l'égalité entre femmes et hommes ou de défendre les intérêts des travailleurs et travailleuses ont qualité pour agir en leur propre nom en vue de faire constater une discrimination, lorsqu'il paraît vraisemblable que l'issue du procès affectera un nombre considérable de rapports de travail. Avant d'ouvrir la procédure de conciliation ou d'introduire action, elles doivent donner à l'employeur concerné ou l’employeuse concernée la possibilité de prendre position (art. 7 LEg).
Un licenciement peut être annulé s’il ne repose sur aucun motif justifié et qu’il fait suite à une réclamation portant sur une discrimination (congé de rétorsion), au contraire d'un licenciement reposant sur d'autres raisons. La loi prévoit pour ces cas une protection contre le congé durant toute la durée des démarches effectuées au sein de l'entreprise, durant la procédure de conciliation et durant toute la durée du procès, de même que pendant le semestre qui suit la clôture des démarches ou de la procédure. Le ou la juge peut ordonner le réengagement provisoire du travailleur ou de la travailleuse pour la durée de la procédure. Le travailleur ou la travailleuse peut également renoncer, au cours du procès, à poursuivre les rapports de travail et demander une indemnité (Art. 10 GlG).
Selon la Loi sur l’égalité, les procédures sont gratuites (art. 113 et 114 CPC). Toutefois, les frais d’avocat ainsi que l’indemnisation éventuelle des frais de la partie qui a obtenu gain de cause doivent être pris en charge.
En cas de litige s’applique en général la maxime inquisitoire, selon laquelle le juge ou la juge établit les faits d’office et évalue les preuves selon sa libre appréciation. Il ou elle n’est pas tenu-e, contrairement à ce qui est d’usage dans les procédures civiles, de se prononcer uniquement sur les arguments apportés par les parties et n’est pas non plus lié-e aux réquisitions de preuves des parties (art. 247 CPC).
Les cantons sont tenus de mettre sur pied des organes de conciliations, qui offrent des conseils gratuits aux parties (art. 197 ss. CPC).
Outre les droits individuels et les allègements de procédure susmentionnés, la loi contient également des instruments politiques visant à atteindre l’égalité entre hommes et femmes. Ainsi, elle inscrit comme compétence de la Confédération la capacité d’adopter des mesures pour combattre les obstacles structurels à l’égalité. En effet, la Confédération peut allouer des aides financières à des programmes d’encouragement et des services de consultation dans le but d’éliminer les désavantages objectifs auxquels font face les femmes (attentes sociales, répartition des tâches dans la famille, etc.) (art. 14 s. LEg).
En outre, la LEg contient à l’art. 16 LEg la base légale nécessaire au Bureau fédéral de l’égalité entre femmes et hommes (BFEG). Celui-ci informe la population, conseille les particuliers et les autorités, procède à des études, recommande des mesures à l’intention des autorités et des particuliers, participe à des projets d’intérêt national, participe à l’élaboration des actes normatifs édictés par la Confédération qui sont pertinents pour la réalisation de l’égalité, examine les demandes d’aides financières et contrôle la mise en œuvre des programmes d’encouragement.
Les décisions des tribunaux fondées sur la loi sur l’égalité sont recueillies dans trois banques de données:
En 2006, le Conseil fédéral a procédé à une analyse qualitative et quantitative de l’efficacité de la Loi sur l’égalité. Dans son rapport, il aboutit à la conclusion que la loi sur l’égalité a incontestablement des effets positifs, soulignant qu’elle met à la disposition des personnes concernées par une discrimination des instruments leur permettant de faire valoir leurs droits. Par ailleurs, la Confédération précise qu’aucun défaut majeur n’a pu être mis en évidence et qu’aucun besoin urgent de révision n’a pu être constaté. Néanmoins, elle concède que la loi sur l’égalité ne peut pas, à elle seule, réaliser l’égalité dans les rapports de travail. Malgré des réglementations identiques pour les femmes et les hommes, les femmes restent confrontées à des discriminations en raison de l’attribution des rôles et de la répartition des tâches.
Une étude de l’Université de Genève faisant le bilan de 200 décisions de justice cantonale en matière de discrimination et publiée en juin 2017 parvient de son côté à un bilan beaucoup plus critique. Un peu plus de vingt ans après son entrée en vigueur, la Loi sur l’égalité reste ainsi méconnue du monde judiciaire, notamment des juges qui ne l'utilisent pratiquement pas, et du monde du travail (voir notre article sur l'étude)
À partir du 1er juillet 2020, un amendement à la loi sur l'égalité entre hommes et femmes entrera en vigueur pour améliorer l'application de l'égalité salariale. Les nouvelles dispositions obligent les entreprises de 100 salarié·e·s ou plus à effectuer une analyse interne de l'égalité salariale dans un délai d'un an. Si une différence de salaire systématique inexpliquée entre les femmes et les hommes est identifiée, l'analyse doit être répétée tous les quatre ans. L'enquête est ensuite examinée par un organisme indépendant et les résultats sont communiqués aux employé·e·s.
Le Parlement a adopté l'amendement à la loi sur l'égalité le 14 décembre 2018, et le délai référendaire a expiré le 7 avril 2019 sans avoir été utilisé. Les entreprises ont un an pour effectuer la première analyse de l'égalité salariale. La durée de validité de l'amendement est limitée à douze ans et expirera automatiquement le 1er juillet 2032.
Entrée en vigueur le 1er janvier 2004, la Loi fédérale sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (LHand) vise, conformément à l’art. 8 al. 4 Cst., à prévenir, réduire ou éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées. Elle crée les conditions propres à faciliter aux personnes handicapées la participation à la vie de la société, en les aidant notamment à être autonomes dans l'établissement de contacts sociaux, dans l'accomplissement d'une formation initiale et continue et dans l'exercice d'une activité professionnelle. Elle contient en ce sens une interdiction de discriminer dans les domaines des constructions accessibles au public, des transports publics, des bâtiments d’habitation et de bureaux, des prestations fournies par la collectivité publique et par les entreprises concessionnaires ainsi que dans les domaines de la formation initiale et continue. Dans le domaine de l'emploi, le champ d'application de la loi couvre uniquement les relations de travail de droit public avec l'administration fédérale, mais pas les relations de travail cantonales et privées.
Il y a inégalité lorsque les personnes handicapées font l'objet, par rapport aux personnes non handicapées, d'une différence de traitement en droit ou en fait qui les désavantage sans justification objective ou lorsque fait défaut une différence de traitement nécessaire au rétablissement d'une égalité de fait (art. 2 al 2 LHand). La loi contient en outre une interdiction de discriminer dans le domaine des prestations fournies par des particuliers (art. 6 LHand).
Le site d'Inclusion handicap contient plusieurs fiches thématiques sur les enjeux concrets de la LHand et le principe d'inclusion:
Non seulement la loi sur l’égalité pour les personnes handicapées fournit-elle une protection contre les inégalités, mais elle prévoit en outre la possibilité de soutenir financièrement des projets d’encouragement à l’égalité de fait. La compétence en matière de contributions d’encouragement revient au Bureau fédéral de l'égalité pour les personnes handicapées (BFEH). Celui-ci assure l’examen, le suivi et l’évaluation des projets.
Le BFEH encourage par ailleurs l'information sur les bases légales et les directives visant à prévenir, à réduire ou à éliminer les inégalités, l'analyse et la recherche dans le domaine de l'égalité et de l'intégration ainsi que la coordination de l'activité des différentes institutions publiques et privées actives dans ce domaine.
L’interdiction de discriminer est inscrite dans un seul article (art. 261bis CP) du code pénal suisse (CP). Celui-ci interdit l’appel public à la discrimination raciale (al. 1 ), le dénigrement (al. 2) et les propos portant atteinte à la dignité humaine en raison de la «race», de l’ethnie ou de la religion (al. 4 phrase 1). En outre, il condamne le refus de fournir une prestation destinée à l’usage public en raison de la «race», de l’ethnie ou de la religion (al. 5).
Lors de la votation du 9 février 2020, cette disposition a été complétée par une interdiction de la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle. Cela protège également les personnes qui sont discriminées sur la base de leur homo-, hétéro- ou bisexualité. Quiconque aura refusé une prestation destinée à l'usage publicent en raison de sa "race", son ethnicité, sa religion ou son orientation sexuelle est passible de poursuites.
Les autorités de poursuite pénale sont tenues d’introduire une procédure d’office dès lors qu’il existe des raisons suffisantes de soupçonner la présence d’un acte illicite selon la norme pénale antiraciste, et ce, indépendamment de la volonté de la ou des victimes. En outre, chaque personne (et non pas uniquement les personnes concernées) peut porter plainte si des indications en ce sens sont portées à sa connaissance.
La poursuite d’actes discriminatoires constitue ainsi une problématique d’intérêt public. Elle repose sur la volonté de protéger les personnes concernées contre l’intimidation, la haine, le dénigrement et la marginalisation ainsi que sur la promotion de la coexistence pacifique au sein de la société.
Le Code pénal ne contient aucune mesure de protection contre les actes discriminatoires fondés sur un handicap, sur l’âge ou sur le sexe. Ainsi, il est tout à fait permis d’inciter publiquement à la haine ou à la discrimination – par exemple dans les médias – contre ces groupes de personnes, sans encourir le risque d’une procédure pénale. En outre, dénigrer ces groupes ou les discriminer par la parole, l’écriture et l’image n’entraînera aucune conséquence pénale.
Dans ce genre de cas, seule une plainte pour délit contre l’honneur selon l’art. 173 ss. CP peut être déposée. Ces dispositions ne sont toutefois applicables que si le délit est dirigé contre une personne en particulier ou un groupe concret de personnes, clairement identifiables. Par ailleurs, seules ces personnes se voient attribuer la qualité de victimes et sont autorisées à déposer la plainte pénale nécessaire.
Le Code pénal suisse n’offre donc actuellement encore aucun moyen de répression contre les propos diffamatoires ou dénigrants exprimés en termes généraux à l’encontre de certaines catégories de personnes, p. ex. les personnes transsexuelles, les personnes en situation de handicap mental ou les «féministes».
Dans les relations entre particuliers, deux parties porteuses de droits fondamentaux se font face. L’une des parties jouit du droit de ne pas être discriminée alors que l’autre se prévaut du principe de l’autonomie privée, garantie par le droit à la liberté personnelle et par la protection de la sphère privée (art. 10 et art. 13 Cst.), ainsi que par la liberté économique (art. 27 Cst.) et la liberté contractuelle comprise par cette dernière.
La liberté contractuelle revêt une importance centrale dans le droit privé suisse: chaque personne peut décider librement si et avec qui elle entend conclure un contrat et quel type de contrat. Par ailleurs, personne n’est contraint d’accepter un contrat qui ne lui est pas favorable.
Le droit suisse ne contient presque aucune règle qui interdise la discrimination entre particuliers dans les rapports de droit privé en matière de travail ou de bail ou dans le domaine des prestations de services. Les dispositions de la loi sur l’égalité hommes-femmes, les dispositions de la loi sur l’égalité pour les personnes handicapées interdisant la discrimination dans le cadre de la fourniture de prestations de services ainsi que la protection pénale contre les actes et paroles discriminatoires à caractère raciste (art. 261bis Cst.) constituent en ce sens les seules exceptions.
Toutefois, pour des raisons évidentes, la liberté de contracter n’est pas sans limites. Diverses dispositions du droit civil encadrent la liberté contractuelle et règlent les principes des rapports juridiques . Ainsi, l’art. 2 du Code civil (CC) établit que chacun est tenu d’exercer ses droits et d’exécuter ses obligations selon les règles de la «bonne foi», c’est-à-dire de faire preuve de loyauté et d’honnêteté. L’art. 2 CC interdit en outre l’abus manifeste d’un droit (p. ex. un exercice abusif du droit).
Ainsi, un contrat ne peut être contraire à l’ordre public, aux mœurs et aux droits attachés à la personnalité (art. 19 Code des Obligations). Par ailleurs, les contrats qui sont contraires au droit impératif ou ont pour objet une chose contraire aux mœurs sont considérés comme nuls (art. 20 CO). Enfin, la lésion de la partie la plus faible causée par l’exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience est également interdite (Art. 21 CO).
Ces restrictions de la liberté contractuelle, formulées en termes généraux, sont également applicables en cas de discrimination. Ainsi, les contrats entraînant une discrimination raciste sont par exemple considérés comme contraires aux mœurs.
En outre, la liberté contractuelle fait l’objet de restrictions découlant de dispositions sur la protection de la personnalité inscrites dans le Code civil (CC) et le Code des obligations (CO)
La doctrine place l’art. 28 CC au centre de la protection du droit privé contre la discrimination. Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection. Toutefois, toutes les inégalités de traitement ne constituent pas une violation de la protection de la personnalité, le tort causé à la personnalité devant atteindre une certaine intensité. On ne parle ainsi d’atteinte à la personnalité qu’à partir du moment où le tort causé par une différence de traitement a pour objectif ou pour effet un dénigrement ou une marginalisation.
L’atteinte (discrimination) doit être dirigée contre une personne en particulier pour que l’art. 28 CC puisse s’appliquer. La protection du Code civil ne couvre pas les propos diffamatoires ou dénigrants exprimés en termes généraux à l’encontre par exemple de certains groupes d’étrangers et d’étrangères ou des personnes homosexuelles ou transsexuelles, à moins qu’il puisse être prouvé que ces propos constituent une atteinte pour une personne en particulier.
La personnalité des employé·e·s est protégée par l’art. 328 CO. Celui-ci contraint les employeurs et employeuses à protéger et à respecter la personnalité des travailleurs et travailleuses, à manifester les égards voulus par leur santé et à veiller au maintient de la moralité. Ils sont tenus de veiller à ce que les travailleurs et travailleuses ne soient pas harcelés sexuellement et que les victimes de harcèlement sexuel ne soient pas désavantagées en raison de tels actes. Pour protéger la vie, la santé et l’intégrité personnelle des travailleurs et travailleuses, ils sont tenus de prendre toutes les mesures «commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui» (art, 328 al. 2 CO). Une partie de la doctrine part du principe qu’il appartient également aux employeurs et employeuses d’assurer une protection contre la discrimination (il n’existe semble-t-il encore aucun arrêt correspondant).
La protection de la personnalité inscrite à l’art. 328 CO s’applique par ailleurs uniquement dans le cadre de rapports de travail existants. Le processus de recrutement est lui couvert par les art. 28 CC et l’art. 2 CC (principe de la bonne foi).
D'autres restrictions à la liberté contractuelle en matière de droit du travail sont énoncées dans la loi sur l'égalité, la loi sur la protection des données (y compris l'article 328b du code des obligations suisse), la loi sur la formation professionnelle, la loi sur les travailleur·eurse·s détaché·e·s et ses mesures d'accompagnement, ainsi que dans tout le droit international du travail applicable à la Suisse.
Le droit des obligations offre en outre une certaine protection contre le licenciement. Celui-ci est considéré comme abusif et peut, partant, être contesté s’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise» (art. 336 al. 1 let. a CO). Les critères discriminatoires énumérés à titre d’exemple et interdits par l’art. 8 al. 2 (origine, race, âge, langue, situation sociale, mode de vie ou déficience corporelle, mentale ou psychique) constituent des raisons inhérentes à la personnalité telles que mentionnées à l’art. 336 al. 1 let. a CO. Si une personne subit un licenciement uniquement pour l’une de ces raisons, elle a la possibilité d’engager une action en justice pour résiliation abusive.
Le congé est également considéré comme abusif s’il est donné parce qu’un·e employé·e a exercé un droit constitutionnel, p. ex. la liberté de religion (art. 336 al. 1 let. b CO).
L’art. 271 CO offre une certaine protection contre la résiliation discriminatoire de rapports de bail. Celui-ci établit que le congé est annulable lorsqu’il contrevient aux règles de la bonne foi. La résiliation du contrat de bail d’un locataire ou d’une locataire en raison d’une caractéristique personnelle – telle que l’origine, l’orientation sexuelle, l’âge, etc. – en l’absence d’autres reproches à l’encontre du locataire ou de la locataire constitue une atteinte aux règles de la bonne foi.
Jusqu’à présent, presque aucune action en justice ni procédure judiciaire n’a été engagée pour des atteintes aux dispositions susmentionnées. Une enquête menée par le Centre suisse de compétence pour les droits humains (CSDH) auprès de tous les tribunaux suisses a permis d’identifier sept arrêts publiés dans lesquels les dispositions garantissant une interdiction implicite de discriminer ont trouvé application. Six d’entre eux concernaient des cas de discrimination dans le monde du travail. Les cas sont documentés dans le document suivant :
La Suisse fait régulièrement l’objet de critiques de la part d’organisations internationales sur les droits humains en raison de ses carences en matière de protection juridique contre la discrimination. Elle a ainsi été priée, au travers de plusieurs recommandations, de créer une législation globale contre les discriminations et d’assurer une mise en œuvre effective de son obligation de protéger tous les êtres humains contre les discriminations. Les reproches concernent les lacunes, d’une part, en matière de protection contre la discrimination commise par des particuliers et, d’autre part, en matière d’interdiction pénale contre certains actes discriminatoires. Des lacunes que relève aussi la société civile et certains politiques.
Ces dernières années, plusieurs interventions ont été lancées au Parlement fédéral avec pour objectif d’améliorer la situation juridique actuelle, notamment dans le domaine de la discrimination raciale commise par des particuliers, ainsi que d’étendre la norme pénale antiraciste à l’homophobie et à la transphobie. Des demandes ont été émises pour la création d’une loi fédérale générale contre la discrimination qui protègerait tous les groupes exposés à la discrimination.
Le Conseil fédéral a régulièrement défendu le point de vue selon lequel le droit actuel offrait une protection suffisante contre la discrimination, également dans les relations entre particuliers. A ses yeux, la création d’autres réglementations affaiblirait le principe de la liberté contractuelle et l’introduction de simplifications de procédure – tel que le renversement du fardeau de la preuve prévu par la loi sur l’égalité – entraînerait des difficultés dans la pratique par exemple en lien avec le droit du travail ou le droit du bail.
Le Parlement a suivi cet avis dans la plupart des cas, rejetant ou modifiant à l’écrasante majorité des propositions sans discussion. Une seule discussion – certes courte – a eu lieu en lien avec l’initiative parlementaire du Conseiller national Paul Rechsteiner (PS/SG). Celle-ci demandait la création d’une loi cadre sur l’égalité.
Ces dernières années, quelques interventions parlementaires ont en outre demandé une meilleure protection pénale contre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle et l’identité sexuelle ou sur un handicap.
En raison d’une initiative lancée par le Canton de Genève ainsi que de l’initiative parlementaire Reynard, le Conseil national et le Conseil des Etats ont décidé lors de la session de printemps 2015 d’entamer des discussions sur une extension de la protection garantie par le droit pénal (art. 261bis CP) à l’appel à la haine en raison de l’orientation sexuelle.
En raison d’une initiative lancée par le Canton de Genève ainsi que de l’initiative parlementaire Reynard, le Conseil national et le Conseil des Etats ont décidé lors de la session de printemps 2015 d’entamer des discussions sur une extension de la protection garantie par le droit pénal (art. 261bis CP) à l’appel à la haine en raison de l’orientation sexuelle. Après cinq années de discussion, l'initiative parlementaire a débouché sur un texte de loi proposé par la Commission des affaires juridiques du Conseil national, garantissant à l'orientation et l'identité sexuelle une protection par le droit pénal. Face à la résistance du Conseil fédéral et du Conseil des Etats contre ce texte, le Conseil national a cependant renoncé au critère de l'identité sexuelle lors de la procédure d'élimination des divergences. En décembre 2018, le Parlement a décidé d'inclure le critère d'orientation sexuelle dans la norme pénale anti-raciste. Malgré le lancement du référendum contre cette extension début 2019, le peuple s'est prononcé le 9 février 2020 en faveur du texte, entérinant l'interdiction pénale de la discrimination des personnes homo- et bisexuelles.
Au mois de décembre 2012, le Conseil national a accepté le postulat Naef (par 109 voix pour et 82 contre). Celui-ci demandait au Conseil fédéral de mettre sur pied un rapport «indiquant les points forts du droit fédéral en vigueur s'agissant de la protection contre la discrimination et présentant une étude comparative sur l'efficacité de différents instruments juridiques». Il a ainsi ouvert la porte à une analyse scientifique sur la capacité du droit fédéral en vigueur à répondre aux exigences des droits fondamentaux et des droits humains en matière d’accès efficace et équitable à une protection contre la discrimination. Le Conseil fédéral a mandaté le Centre suisse de compétence pour les droits humains (CSDH) pour qu’il mette sur pied un tel rapport.
L’étude de grande ampleur menée par le CSDH confirme que le droit suisse anti-discrimination présente diverses faiblesses et lacunes. Le CSDH recommande tout particulièrement l’adoption des mesures suivantes (Rapport de synthèse, p. 100 et ss.):
Le CSDH recommande comme prochaine étape de mettre en route un plan d’action «Prohibitions de la discrimination» dans le but de «poser un cadre cohérent pour les réformes et les révisions de loi portant sur les éléments et les champs d’action [énoncés].» Il ne recommande toutefois pas l’adoption d’une loi-cadre contre la discrimination, soulignant qu’il pourrait être difficile de concevoir des normes transversales qui couvriraient tous les domaines.
Le Conseil fédéral s’est exprimé dans son rapport sur le postulat Naef du 25 mai 2016 sur les recommandations du CSDH. Il confirme, avec une certaine retenue toutefois, l’existence des problèmes constatés et émet l’hypothèse que la «rareté des actions en justice pourrait être le signe que les victimes méconnaissent les instruments juridiques dont elles disposent ou que ceux-ci offrent une efficacité toute relative au vu des obstacles procéduraux». Il reconnaît en outre que «des obstacles procéduraux pourraient être de nature à priver ces instruments de leur efficacité».
Toutefois, le Conseil fédéral s’est dit prêt à examiner en profondeur seules quelques-unes des recommandations – plutôt de seconde importance – présentées dans le rapport du CSDH. Il a également rejeté l’idée de la création d’un plan d’action.
Le 8 août 2016, malgré les retenues du Conseil fédéral, la Commission des affaires juridiques du Conseil national a proposé de mettre en œuvre la recommandation du CSDH relative à la définition d’un plan d’action. Elle exige ainsi du Conseil fédéral, sur la base de l’étude du CSDH «Accès à la justice en cas de discrimination», la réalisation d’un plan d’action concret pour combler les lacunes mises en avant par l’étude. Le Conseil fédéral s’est prononcé contre la motion. Non pas qu’il nie l’existence de faiblesses à traiter en la matière, mais, comme l’a expliqué la Conseillère fédérale Sommaruga lors des débats autour de la motion durant la session de printemps 2017, il souligne que certains des mandats d’examen qui sont visés dans les recommandations du CSDH «sont déjà traités dans des projets en cours de réalisation» et que, partant, il ne serait pas judicieux de définir un plan d’action. Le Conseil national a finalement rejeté la motion de justesse par 91 voix pour, 91 contre et la voix prépondérante du Président du Conseil national Jürg Stahl (UDC/ZH). Une décision au rasoir plus que hasardeuse a donc suffi pour réduire à néant l’occasion pour la Suisse de procéder à un examen approfondi de sa législation actuelle en matière de protection contre la discrimination et de combler les lacunes existantes dans le domaine au niveau juridique.