Update: 30.05.2017

Des professeur-e-s de droit ainsi qu’Economiesuisse critiquent l’initiative d’autodétermination

Dans une publication commune de la revue Jusletter du 20 février 2017, 31 professeur-e-s de la faculté de droit de l’Université de Zurich, spécialistes du droit public, administratif et international, ont démontré les contradictions et conséquences possibles de l’initiative populaire de l’UDC «Le droit suisse au lieu de juges étrangers», aussi appelée initiative pour l’autodétermination (voir notre article sur l’initiative).

Objectif de l'initiative

Cette initiative vise à faire primer la Constitution fédérale sur le droit international. Le texte d’initiative se targue de mettre en œuvre une réglementation plus claire du rapport entre droit national et international. Pourtant, il suffit d’observer l’initiative en détail pour se rendre compte que c’est le cas inverse qui aurait lieu au travers de son instauration. En effet, l’énoncé de l’initiative pose de nombreux et complexes problèmes d’application.

Situation initiale

En Suisse, les traités de droit international ayant été ratifiés font automatiquement partie de la législation. L’art. 5 al. 4 Cst. stipule que la Confédération et les cantons doivent respecter le droit international. L’art. 190 Cst. indique que le droit international prévaut sur le droit fédéral. C’est pourquoi, le Tribunal fédéral ainsi que les autorités publiques doivent également appliquer le droit international quand celui-ci contredit certaines garanties constitutionnelles. En principe, l’on peut postuler d’une primauté du droit international sur les lois fédérales. Cependant, il existe des exceptions pour lesquelles le législateur peut contourner sciemment certaines directives du droit international (la pratique Schubert) au profit de lois fédérales adoptées postérieurement aux directives internationales. Toutefois, selon le Tribunal fédéral, cette pratique ne peut s’appliquer aux garanties liées à des conventions des droits humains, notamment celles de la Convention européenne des droits de l’homme.

Déséquilibre juridique

L’initiative d’autodétermination exige explicitement que la Constitution soit placée au-dessus du droit international, et que ce soit elle qui prime en cas de conflit de norme (cf. art. 5 al. 1 let. 2 IAD). Ceci à l’exception des normes impératives du droit international (iuscogens) qui resteraient prépondérantes. L’initiative évoque également une condition stipulant que les traités de droit international peuvent faire foi, pour le Tribunal fédéral et les autorités d’application du droit, si elles ont auparavant été soumises au référendum (cf. art 190 IAD). Ceci signifie que la primauté de la Constitution sur un traité international ne vaut plus dès le moment où la possibilité a été donnée de faire un référendum contre ce traité. Ce point relativise grandement la règle de primauté supposée claire et immuable de l’initiative.

En pratique, ces dispositions créent un déséquilibre. Les conventions internationales de moindre importance feraient autorité alors que les accords primordiaux passeraient après la Constitution. D’après ce schéma, un traité tel que celui sur la surveillance et la règlementation des ballasts et des sédiments de navires, soumis au référendum, primerait en cas de conflit de norme, mais pas la Convention sur la prévention et la répression de la peine de mort, laquelle n’a pas nécessité de consentement populaire.

Quid de la CEDH ?

La Convention européennes des droits de l’homme (CEDH) est un traité de droit international extrêmement important. Elle n’a pas été soumise au référendum au moment de sa ratification, car cela n’était pas prévu à l’époque. De ce fait, en cas de contradiction avec la Constitution, l’initiative considère la norme CEDH caduque ce qui entraînerait une violation contre un droit humain acquis de longue date. L’initiative ne se contente d’ailleurs pas d’imaginer sereinement une telle violation, elle va jusqu’à envisager une résiliation de la CEDH au même titre que d’autres traités (cf. art. 5a al.2 IAD).
Mais malgré cette apparence de simplicité, l’initiative réserve ici aussi son lot d’incohérences. Elle ne voit aucun problème à résilier la CEDH en cas de conflit de norme, mais quid des protocoles additionnels à la CEDH? Ils font partie intégrante de la Convention et ont pour leur part bel et bien été soumis au référendum, puisqu’ils ont été adoptés plus tardivement. En bref : Comment ces protocoles additionnels à la Convention pourraient-ils primer sur notre Constitution, alors que ce ne serait pas le cas de la CEDH elle-même?

Les accords bilatéraux

Les accords bilatéraux (I-II) ont eux été soumis au délai de référendum. L’Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP), car il fait partie des Bilatérales I, est donc également concerné par l’initiative sur l’autodétermination. Au vu de l’initiative, l’ALCP devrait être appliqué même s’il contredit le droit constitutionnel puisqu’il a été soumis en son temps au référendum. Les initiants ancrent ainsi la supériorité d’un accord contre lequel ils ont pourtant férocement lutté. Idem pour les accords Schengen/Dublin, régulièrement critiqués par les initiants.

Incertitude juridique

La primauté du droit constitutionnel sur le droit international, à laquelle aspirent les initiants, est au final sapée par leur propre initiative. Celle-ci n’a tout simplement pas été réfléchie en détail comme le démontre cette profonde contradiction interne.
En outre, l’adoption de l’initiative populaire donnerait lieu à d’autres incertitudes juridiques qu’il reviendrait au Tribunal fédéral de résoudre. Ceci contredit une fois de plus les objectifs des initiants. Un des buts principaux de l’initiative est en effet de limiter la marge de manœuvre du Tribunal fédéral concernant la hiérarchie du droit national vis-à-vis du droit international. Cependant, la présence d’autant d’incertitudes forcera le Tribunal fédéral à se charger d’éclaircir les nombreuses contradictions. Ce conflit politique permanent entre les différentes lois affaiblirait fortement l’institution du Tribunal fédéral en tant que tel.

Casse-têtes juridiques

L’initiative d’autodétermination proclame que la Confédération et les cantons ne doivent conclure aucunes obligations internationales contredisant la Constitution fédérale. En cas de contradiction, celle-ci devrait être résolue par une adaptation du devoir juridique international au profit des normes constitutionnelles, et si besoin au travers d’une résiliation du traité en question (cf. Art. 56a al.2 IAD). Cette règle de la résiliation pose de nombreuses questions sans réponse. Faudra-t-il pour la suivre résilier à chaque fois l’entier de l’accord ou seulement les dispositions contradictoires? Qu’en est-il par ailleurs des jugements ou des différentes mises-en-œuvre de ces accords internationaux ?

Reprenons l’exemple de la Convention européenne des droits de l’homme. Les garanties de la Convention européenne des droits de l’homme ne peuvent être en contradiction fondamentale avec la Constitution, puisqu’elle en est la source d’inspiration. Dès lors, un seul arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme concernant une ou deux normes ne suffirait pas à créer une contradiction entre la Constitution et la CEDH d’une nature si fondamentale qu’elle justifierait une résiliation de la Convention. Ceci dit, cette interprétation ne vaut que si l’on part du principe que, au vu des conséquences considérables qu’entraînerait la résiliation d’un traité, il faudrait une divergence fondamentale pour la justifier. Mais jusqu’où ira la notion de «fondamentale», voilà qui est également tout sauf certain. 

Il n’est pas clair, si l’initiative d’autodétermination prévoit un devoir de résiliation stricte au cas où une adaptation du droit international s’avérait impossible; ou si une marge de manœuvre ou une considération pour le principe de proportionnalité serait accordée. Il est dans tous les cas absolument contradictoire que le droit international soit définit comme déterminant selon l’art. 190 IAD, mais qu’il soit directement écarté au travers d’une exigence de résiliation à la moindre contradiction avec la Constitution. Surtout quand l’initiative se targue de vouloir renforcer la démocratie directe.

En outre, certains autres traités du droit international, tel que le Pacte ONU II, ne peuvent être résiliés. Même la possibilité d’une résiliation suivie d’une ré-adhésion avec de nouvelles réserves n’est pas une solution dans la mesure où l’ajout de réserves à postériori est considéré comme un abus de droit. Et même dans les cas où des ajustements et des renégociations étaient possibles, ils seraient tout de même très difficiles à concevoir. En effet: quel serait la valeur d’un traité de droit international dont les normes auraient été modifiées?

En droit international, c’est le «pacta sunt servanda» qui prévaut. Cela signifie que les traités doivent être respectés et qu’un Etat ne peut pas s’appuyer sur le droit interne pour justifier un non-respect desdits traités. L’initiative d’autodétermination libère la Suisse de ses obligations juridiques internationales, la rendant ainsi coupable de violation du droit international.

La Suisse s’inscrit dans l’ordre mondial

La relation entre le droit national et international n’était jusqu’ici pas définie hiérarchiquement de manière immuable, mais portait l’empreinte d’une certaine flexibilité. Une flexibilité nécessaire du fait de la structure-même du droit international. Impossible sans elle de jongler entre les différents domaines couverts et les différents degrés d’importance qu’ils revêtent.

La Suisse a tout intérêt à ce que le droit international soit respecté. Son économie nationale est intégrée à l’économie mondiale et sa prospérité dépend en grande partie de cette intégration. En effet, un système intact du droit économique international est une condition sine qua non pour le monde économique suisse. Le système de l’OMC, par exemple, est vital pour la Suisse puisqu’il permet aux entreprises du pays d’accéder au marché mondial. Cependant, des conflits entre le droit international économique et le droit constitutionnel peuvent se poser dans la sphère économique. Faudrait-il pour autant sortir de l’OMC? Il s’agirait sans le moindre doute d’une démarche catastrophique.

Le but de l’initiative est de limiter la protection des droits fondamentaux internationaux, en particulier celle acquise au travers de la CEDH. Même si la Suisse possède un système de protection des droits fondamentaux interne hautement développé, le système de contrôle international de la Cour européenne des droits de l’homme a néanmoins largement influencé le système juridique suisse. En Suisse, il n’y a, à l’exception du noyau dur impératif du droit international, aucune limite matérielle à la modification de la Constitution. Ainsi, la Constitution suisse peut facilement être modifiée par le biais d’initiatives, y compris des initiatives qui vont à l’encontre des droits humains, même si elles ne s’attaquent pas au noyau dur. C’est pourquoi la protection des droits fondamentaux internationaux est si importante pour la garantie des libertés individuelles dans notre pays.

En outre, la sauvegarde des droits fondamentaux internationaux est indispensable pour les nombreuses personnes et entreprises se déplaçant en Europe. Un standard assurant les droits fondamentaux basiques fixe la stabilité de l’ordre international, stabilité qui profite à tous les Etats. La participation de la Suisse à un système international de protection des droits humains reflète la solidarité du pays avec les hommes et femmes vivant dans des Etats où ces droits humains ne sont pas toujours respectés. Dans le contexte actuel de violations massives des droits de l’homme dans le monde, renforcer plutôt qu’affaiblir un ordre international civilisé est primordial.

Une initiative qui va contre son objectif

L’initiative d’autodétermination faillit à l’objectif qu’elle s’est donné, c’est à dire de clarifier la relation entre le droit national et international. Au contraire: «Elle crée une jungle de questions juridiques difficiles à régler» (trad. libre). De plus, elle affaiblit la position de la Suisse dans le contexte de l’ordre international et affaiblit également le système international de protection des droits fondamentaux.

Sources

Economiesuisse confirme avec un avis de droit

L’association faitière de l’économie suisse Economiesuisse a rendu public le 6 avril 2017 un avis de droit rédigé par la professeure Christine Kaufmann. Celui-ci confirme le pronostic des enseignant-e-s de la faculté de Zurich et concrétise leur constat dans le contexte du droit économique international. Il évoque pour ce faire différents exemples, tels que les traités de l’OMC, les Conventions de protection des investissements ou encore l’Accord de libre-échange avec la Chine.

Economiesuisse conclut que l’initiative d’autodétermination représente une attaque frontale contre les intérêts de l’économie suisse et agirait exactement à l’inverse de ce qu’elle promet. La conclusion ne pourrait pas être plus claire: «l’initiative d’autodétermination déstabilise le cadre de l’ordre juridique, isole la Suisse et est préjudiciable à l’économie» (trad. libre).

Sources :

Plus d’informations:

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