La détention administrative en application du droit des personnes étrangères: critiques et alternatives 

Commentaire invité d’AsyLex, assistance juridique en ligne pour requérant·e·s d'asile en Suisse

La détention administrative en droit des personnes étrangères est une mesure de contrainte administrative ayant pour seul et unique but de s’assurer de l'exécution d'une mesure de renvoi de la Suisse. De ce fait, la détention administrative des personnes étrangères ne revêt aucun caractère pénal et punitif. Elle constitue néanmoins une restriction à la liberté personnelle, telle que prévue à l’article 10 al. 2 de la Constitution fédérale suisse (Cst. féd.) et à l’article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), d'autant plus que la durée même de la détention administrative peut aller jusqu’à 18 mois selon l’article 79 al. 2 de la loi sur les étrangers et l'intégration (LEI).

Le Secrétariat d'État aux migrations (SEM) indique que 3'284 cas de détention administrative ont été ordonnés en 2018. La durée moyenne de ces détentions était de 25 jours, soit quasiment la même durée que l'année précédente (24 jours). Selon un rapport du Contrôle parlementaire de l'administration (CPA) de 2017, les coûts annuels de la Confédération pour la détention administrative de requérant·e·s d'asile s'élèvent à environ 20 millions de francs suisses. Il serait ainsi souhaitable que des mesures moins coercitives que la détention soient examinées de manière sérieuse et appliquées autant que possible, non seulement en raison des conséquences personnelles pour les détenu·e·s, mais également au vu des coûts que cette pratique représente pour les finances publiques.

Des pratiques cantonales divergentes 

Les données les plus récentes en matière de détention administrative dans le domaine de l'asile se trouvent dans les rapports de la Commission de gestion du Conseil national et du CPA et se réfèrent aux décisions négatives en matière d'asile entre 2011 à 2014.

La détention administrative est ordonnée de manière hétérogène suivant les cantons. A titre d’exemple, alors que le canton de Genève n'a placé en détention qu'une personne sur cinq frappée par une décision de non-entrée en matière (NEM) en vertu des accords de Dublin durant la période concernée, le canton d'Obwald a ordonné la détention de 70 % des personnes se trouvant dans cette situation. Une décision de NEM est rendue lorsque les autorités estiment qu’un autre Etat que la Suisse est responsable de mener la procédure d'asile dans le cadre du système Dublin.

Des différences majeures sont également à relever dans le domaine de la détention des requérant·e·s d'asile non-soumis·e·s à la procédure Dublin comme le montre l’écart entre les cantons de Genève et du Tessin qui ordonnent la détention dans 4 % des cas et celui d'Obwald par exemple dont le taux s’élève à 28 %. Des différences dans l’interprétation et la mise en œuvre du principe de proportionnalité par les autorités cantonales expliqueraient ces variations. Il arrive parfois que dans certains cantons, la détention administrative soit ordonnée avant même que la décision de renvoi ne soit devenue juridiquement contraignante. C'est notamment le cas dans les cantons d'Appenzell Rhodes-Intérieures, d'Obwald, du Tessin et d'Uri qui observent cette pratique dans plus de 80 % des cas de détention recensés.

Les divergences cantonales touchent également à l'exécution de la décision de renvoi que la détention administrative vise à garantir. Dans le canton du Valais par exemple, seule une personne sur deux est effectivement renvoyée après que la détention ait été ordonnée, ce qui renforce les doutes exprimés par le CPA quant à l'«opportunité» de cette mesure.

Des pratiques cantonales divergent aussi considérablement s’agissant de la détention des migrant·e·s mineur·e·s. Alors que Genève et Neuchâtel interdisent la détention de ces mineur·e·s, d'autres cantons l’appliquent lorsque ces dernier·ère·s n’acceptent pas un retour volontaire, à l’instar de Bâle-Ville, Lucerne et Saint-Gall.

L’analyse des chiffres actuels met en lumière d’importantes lacunes en matière de données. Le CPA signale des écarts importants entre les chiffres entrés dans le système et les montants alloués au plan cantonal, en particulier dans les cantons de Thurgovie, Neuchâtel, Schaffhouse et Vaud. Ces données cantonales n'ont donc pas été prises en compte dans les statistiques. Il convient encore de relever que les données ont été recueillies avant l'entrée en vigueur du Règlement Dublin III et que l'augmentation du nombre de demandes d'asile due à la crise humanitaire depuis 2015 n’a pas été prise en considération. Pour cette raison, il est impératif que les chiffres et données soient actualisés au niveau fédéral, de sorte à identifier et réduire les disparités cantonales tant sur le plan juridique que sur celui de l’application du principe de proportionnalité.

Conditions illégales de la détention administrative

Si la détention administrative ne constitue pas une mesure à caractère punitif, l’exécution d’une telle mesure s’en rapproche pourtant bien. Dans la plupart des cantons, les établissements pénitentiaires sont utilisés pour sa mise en œuvre alors qu’il devrait s’agir d’une exception au sens de la loi.

Depuis le 1er juin 2019, le principe de la séparation s’applique, de sorte que les détenu·e·s en matière administrative ne doivent pas se retrouver dans le même établissement que les personnes en détention préventive ou exécutant une peine. Si ce n’est exceptionnellement pas possible, notamment pour des «raisons de capacités», les étranger·ère·s doivent tout de même être détenu·e·s séparément des personnes mentionnées comme le prévoit l’article 81 al. 2 LEI. En réalité, très peu d'établissements sont cependant spécialement conçus pour la mise en œuvre de la détention administrative des étranger·ère·s en Suisse. A la prison de l'aéroport de Zurich-Kloten par exemple, la section pénale a été séparée de celle de la détention administrative, mais les deux se situent dans les mêmes locaux (situation en octobre 2020). Alors que le centre de détention de Frambois (GE, VD, NE) prône une approche libérale à l'égard de ces détenu·e·s, accordant notamment une grande importance au respect de la vie privée par la distribution de clés de chambre et en proposant des activités sportives quotidiennes, d'autres institutions sont vivement critiquées pour leur caractère carcéral particulièrement marqué et leurs conditions de détention douteuses, comme l'établissement de détention de Realta (GR) ou la prison de détention provisoire de Soleure (SO).

Pour toutes ces raisons, la Commission nationale de prévention de la torture (CNPT) a émis des critiques à l’encontre des conditions de détention en Suisse. Elle dénonce en particulier les restrictions faites à la liberté de mouvement – il n’est que possible de se déplacer dans des «petites cours entièrement grillagées». La Commission n'examine néanmoins pas la nécessité de la détention administrative dans chaque cas individuel ni les possibles alternatives à la détention.

L'un des problèmes majeurs de la détention administrative réside dans le placement, les soins et le traitement des personnes atteintes d’une maladie psychique. En 2017, le Comité des droits de l'homme de l'ONU a estimé que le placement d’une personne atteinte d’une maladie psychique dans le cadre de l’exécution d’une mesure de contrainte ne devait être ordonné qu'en dernier recours. A cet égard, la Suisse a été invitée à adapter sa législation en conséquence. En plus des conditions de détention inacceptables, les personnes atteintes d’une maladie mentale ne reçoivent pas les mesures thérapeutiques nécessaires et adaptées, et restent détenues alors même qu’une prise en charge psychologique en institution a été ordonnée. Contrairement au système pénal, les thérapies psychologiques ne sont généralement pas proposées dans les centres de détention administrative. Par ailleurs, plusieurs rapports de consultations indiquent que le soutien psychologique s’accompagne régulièrement d’un traitement médical, parfois contre la volonté des personnes concernées.

Il n'est pas acceptable que la détention administrative s’affranchisse des garanties minimales en matière de droits humains. Les autorités suisses doivent se conformer aux directives des institutions nationales et internationales, qui conditionnent la détention au respect du principe de proportionnalité et des droits humains. Il serait souhaitable d’élargir la présence de travailleur·euse·s sociaux·ales dans le but de tempérer le caractère punitif de la détention provisoire. Enfin, un soutien psychologique doit être assuré ainsi que des conditions de détention appropriées.

Absence de représentation juridique

Un autre point critiqué par les diverses organisations de défense des droits est l'absence de droit à une représentation juridique pour les personnes détenues à titre administratif dans la LEI. Ce droit découle néanmoins des garanties procédurales consacrées par l'article 29 Cst., du droit à un procès équitable en vertu de l'article 6 CEDH ainsi que du droit européen en cas de détention dans le cadre de la procédure Dublin. Ainsi, malgré cette lacune dans la LEI, les personnes étrangères détenues disposent du droit de faire appel à un·e représentant·e légal·e, en général à leurs propres frais. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 122 I 49), après un délai de trois mois et indépendamment des chances de succès, l’assistance judiciaire ne peut être refusée à un·e étranger·ère indigent·e détenu·e en vue de son refoulement. A partir de ce moment-là, l'Etat doit prendre en charge les frais de représentation juridique.

Même au bénéfice d’un droit à une représentation légale, chaque détenu·e reste tenu·e de mandater un·e représentant·e juridique, ce qui n’est pas sans créer de difficultés pour les personnes ayant des connaissances restreintes du système juridique suisse ou présentant des carences linguistiques. En outre, les ressources financières et un soutien familial font généralement défaut, ce qui entrave considérablement le rassemblement des informations nécessaires pour la mise en œuvre de leurs droits. A cela s'ajoutent des traumatismes personnels et des craintes de répressions, touchant particulièrement les personnes ayant fui leur pays d’origine fuite, rendant difficile l’établissement de toute relation de confiance avec une personne extérieure.

En pratique, la prise de contact avec un·e représentant·e légal·e représente déjà une étape difficile pour les étranger·ère·s détenues. En effet, si celles et ceux de la prison de l'aéroport de Zurich peuvent en principe téléphoner vers l'extérieur, les représentant·e·s légaux·les n'ont en revanche pas la possibilité de les contacter en retour. Il existe également un obstacle pour les avocat·e·s mandaté·e·s: l'octroi d'une assistance judiciaire est incertaine au cours des trois premiers mois de détention administrative alors que la procédure en question est extrêmement onéreuse. En outre, les centres de détention en vue du renvoi sont souvent situés dans des lieux éloignés, ce qui réduit les possibilités de visite. Des données précises sur le nombre de personnes en détention administrative représentées légalement ne sont de manière générale pas connues, ni au niveau cantonal, ni au niveau fédéral. Dans tous les cas, l'accès à la représentation légale reste extrêmement complexe pour les personnes concernées, tout comme les contacts entre les représentant·e·s et leur client·e·s, qui sont restreints de manière disproportionnée.

L'accès à une représentation légale ne doit être refusé à aucune personne privée de liberté, que cela soit en raison d'obstacles juridiques ou de répression structurelle. Enfin, l'accès aux moyens de communication (téléphone, internet, etc.) doit également être garanti en tout temps afin que les personnes concernées puissent obtenir des informations et pouvoir contacter leur représentant·e légal·e.

Manque de proportionnalité

L’objectif d’une détention administrative est de garantir l'exécution du renvoi. Dès lors, si cet objectif ne peut être atteint pour des raisons juridiques ou factuelles, la détention ne doit être ni ordonnée, ni prolongée. Le principe de proportionnalité s'impose en conséquence s’agissant de la décision ordonnant la détention, des conditions de celle-ci ainsi que sa durée.

L'article 5 CEDH garantit à toute personne le droit à la liberté et à la sûreté et liste de manière exhaustive les différents motifs de détention dont l'arrestation ou la détention régulière d’une personne contre laquelle une procédure d'expulsion ou d'extradition est en cours (art. 5 al. 1 let. f CEDH). En principe, la détention administrative en droit des personnes étranger·ère·s est admise pour autant que les autorités fassent preuve de la diligence requise dans le cadre de l’exécution du renvoi (CrEDH, n° 52722/15 du 14 février 2017, § 111).

La réalité est malheureusement toute autre. Même les personnes dont le renvoi n'est pas imminent sont détenues sur une longue période et se retrouvent privées de leur liberté. Dans cinq cas de détention sur dix en Suisse, la détention administrative dure moins de 10 jours. Dans l'autre moitié des cas, la durée s’étend entre 9 et 18 mois. Les probabilités d’un renvoi se retrouvent par ailleurs considérablement réduites lorsque la détention dure plus de 30 jours. Le principe de proportionnalité n'est en conséquence pas suffisamment respecté: les détentions sont illégales si elles ne visent pas à assurer l'exécution du renvoi.

Au regard du principe de proportionnalité au sens des articles 36 al. 3 Cst. féd., 76a al. 1 lit. b LEI et 78 al. 1 LEI, la longue durée de la mesure seule n’est pas déterminante; la détention administrative ne doit pas non plus être ordonnée s’il existe une mesure moins incisive. Si une mesure moins coercitive se révèle tout aussi efficace, elle doit être préférée à la détention. En pratique, les requérant·e·s d’asile débouté·e·s ou frappé·e·s d’une décision de NEM sont détenu·e·s sans que d’autres mesures moins contraignantes ne soient examinées. La pratique des autorités n’est pas conforme au principe de proportionnalité et nécessite impérativement d’être réformée.

Des solutions alternatives à la détention administrative

En Suisse, la LEI prévoit des solutions alternatives à la détention administrative. En font notamment partie le fait de se présenter régulièrement aux autorités, de fournir des sûretés financières appropriées, de déposer ses documents de voyage et de mettre en place des mécanismes d'inclusion et d'exclusion (art. 64e et 74 LEI). Dans une prise de position du mois d’août 2019, le Conseil fédéral a déclaré que le Secrétariat d’Etat aux migrations «suit les discussions au niveau européen sur les solutions alternatives à la détention administrative». Il s'avère néanmoins qu'elles sont déjà prévues par le droit suisse et parfois même partiellement appliquées au niveau cantonal. Pour cette raison, le Conseil fédéral a rejeté la motion du Conseil national exigeant un examen plus approfondi des alternatives à la détention des migrant·e·s mineur·e·s. Un postulat déposé en 2014 à l’Assemblée fédérale demandant d’évaluer les alternatives à la détention administrative a été liquidé en 2016. Ces faits démontrent le peu d'attention accordée aux alternatives à la détention dans le domaine de la migration en Suisse.

Ces alternatives ne sont non seulement revendiquées par le monde politique, mais également par les organisations internationales des droits humains. Dans son Guide sur la détention, le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCR) demande que la détention administrative fasse l'objet d'un contrôle spécial, qui garantirait, entre autres, le respect du droit de visite, la protection des données ainsi que la sphère privée. Ce contrôle des conditions de détention doit être effectué par des organisations de la société civile, des ONG ainsi que des institutions internationales et régionales, de sorte à constituer une base des différentes alternatives existantes. Le HCR recommande, par exemple, le dépôt des documents de voyage (comme le prévoit déjà le droit suisse), un placement défini de la personne ou un dispositif de surveillance par la société. Les personnes concernées seraient suivies par des travailleur·euse·s sociaux·ales et soutenues en termes d’hébergement, de scolarité ou encore de cotisations sociales. Non seulement ces solutions alternatives devraient être prévues expressément par la loi, mais aussi concrètement appliquées conformément au principe de proportionnalité.

Outre l'introduction de nouvelles alternatives au niveau fédéral, il est urgent d'uniformiser les pratiques cantonales et de mettre en œuvre les différentes normes et recommandations internationales.

Un regard au-delà de nos frontières

Un regard au-delà des frontières suisses montre que les alternatives proposées par le HCR sont employées avec succès à l'étranger. Selon un rapport de l'International Detention Coalition (IDC) en Belgique, les familles qui doivent quitter le pays sont hébergées dans des centres de rétention ouverts. En outre, elles se voient attribuer un·e «coach» avec laquelle/lequel elles peuvent discuter des possibilités de rester de façon légale en Belgique ou de préparer ensemble le voyage de retour. En Suède, les requérant·e·s d'asile se voient attribuer deux conseiller·ère·s. En cas de rejet de la demande d'asile, l'un·e des deux conseiller·ère sera chargé·e de discuter de la suite de la procédure et du retour avec la personne concernée. Comme alternative à la détention, les personnes peuvent également être soumises à un dispositif de surveillance avec l’obligation de se présenter régulièrement à la police ou aux autorités migratoires. Des projets pilotes ayant pour but de travailler de manière individuelle avec les personnes concernées et de trouver des solutions ont été introduites à Chypre, en Bulgarie et en Pologne.

Des mesures moins restrictives qu’une détention sont également utilisées dans d'autres pays: la France et l’Autriche prévoient notamment l’obligation d’être domicilié·e à une adresse déterminée. En Autriche et en Allemagne, il est possible de déposer des garanties financières afin d’assurer l'exécution du renvoi. Bien que cette alternative soit prévue en Suisse, elle n'est en réalité pas appliquée car les avoirs financiers ne peuvent généralement pas être apportés par les personnes concernées.

La Suisse ne peut pas continuer à se distancer du cadre européen sur la détention administrative. Pour être à la hauteur de sa tradition humanitaire, elle doit faire avancer positivement le débat et s’aligner sur la pratique des pays l’entourant.

La détention administrative seulement en dernier recours

La privation de liberté est l'intervention étatique la plus incisive dans les droits fondamentaux et ne doit être utilisée qu’en dernier recours (ultima ratio). A la place de se tourner vers des alternatives à la détention, la Suisse poursuit une pratique incohérente, arbitraire et non-conforme au principe de proportionnalité alors même que les personnes concernées sont dans la plupart des cas particulièrement vulnérables et présentent des problèmes psychologiques ou psychiques ainsi que des traumatismes.

Cet article pointe ainsi plusieurs aspects problématiques résultant des conditions de détention extrêmement restrictives ainsi que de l’absence de recours à des alternatives à la détention. La mise en œuvre de mesures moins restrictives dans d'autres pays et les recommandations des organisations internationales démontrent pourtant que des solutions plus douces existent et qu’elles sont mêmes déjà mises en œuvre avec succès. En outre, les divergences entres cantons en matière de détention administrative soulèvent de grandes inquiétudes. Il est impératif d’harmoniser et d’assurer les conditions légales et la proportionnalité d’une détention administrative. Un premier pas a été franchi lors du débat sur l'interdiction générale de la détention administrative de mineur·e·s migrant·e·s en Suisse, approuvé par le Conseil national en septembre 2020 mais rejeté par le Conseil des Etats en mars 2021. Un postulat a par ailleurs été déposé fin 2020, chargeant le Conseil fédéral d’examiner dans quelle mesure le bien de l'enfant est garanti dans le cadre du droit de l'asile et des étranger·ère·s et si des mesures doivent être prises.

La Suisse doit adopter une politique de détention administrative conforme au principe de proportionnalité et respectueuse des droits humains si elle ne veut pas se montrer en porte-à-faux avec ses fondements constitutionnels. Il n’est pas admissible que des personnes soient détenues pendant des mois et des années, pour la simple raison qu'elles ne disposent pas d’un titre de séjour, d’autant plus si ces personnes ne peuvent pas bénéficier d’une représentation légale ou d’une mesure de détention moins coercitive.

En cas de besoin d'aide ou de soutien dans le cadre de votre procédure d'asile ou si vous faites l’objet d’une mesure de détention administrative, veuillez contacter AsyLex (e-mail).