Pas d’allocation d’exploitation pour les mères exerçant une activité indépendante

Les indépendants qui servent dans l’armée, dans le cadre du service civil ou de la Croix rouge ont droit à une allocation d’exploitation de 67 CHF par jour pour leur perte de gain. Il n’en va pas de même pour les mères exerçant une activité indépendante: elles reçoivent l’allocation maternité mais perdent le droit à l’allocation d’exploitation. Si le Tribunal fédéral refuse d’y voir une discrimination basée sur le sexe, les politicien·ne·s ressentent le besoin d’intervenir.

Par l’arrêt du 22 juin 2020, le Tribunal fédéral confirme que la Loi fédérale sur les allocations pour perte de gain en cas de service ou de maternité (LAPG) ne permet pas aux mères exerçant une activité indépendante de recevoir une allocation d’exploitation en sus de l’allocation maternité. Il ne s’agirait donc pas d’une discrimination fondée sur le sexe.

La plaignante est une avocate indépendante qui, après la naissance de son enfant, demande à la caisse de compensation du canton de Zurich l’allocation d’exploitation. L’allocation d’exploitation a pour sens et pour but de rembourser une partie des frais fixes (p.ex: loyer des bureaux, salaire des employé·e·s) pendant l’arrêt de l’activité indépendante. Après que la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal zurichois a nié le droit à cette prestation, la mère forme un recours contre cette décision au Tribunal fédéral.

En substance, la plaignante argumente qu’une interprétation de la LAPG conforme à la Constitution fédérale devrait mener à la conclusion que la maternité entraîne une prétention d’allocation d’exploitation. Elle soutient qu’il s’agit d’une discrimination fondée sur le sexe relevant du domaine protégé de la vie privée et familiale par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (art. 8 en relation avec l’art. 14 CEDH). Les prestations d’assurance sociale devraient, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, être proposées sans aucune discrimination (voir «Di Trizio contre la Suisse»). La présente inégalité de traitement est par conséquent incompatible avec la Convention des Nations Unies sur l’élimination de toutes formes de discrimination à l’égard des femmes (art. 11 en relation avec l’art. 13 CEDAW). Le cas échéant, une discrimination fondée sur le sexe selon l’art. 8 al. 2 et 3 de la Constitution fédérale doit également être examinée.

Tribunal fédéral: l’inégalité de traitement est la volonté explicite du·de la législateur·ice

Le Tribunal fédéral conclut qu’une application analogue de la disposition de l'allocation d’exploitation au domaine de la maternité est irrecevable. Il s’agit bien plus de respecter la volonté du·de la législateur·trice d’accorder aux mères exerçant une activité indépendante le droit de bénéficier uniquement de l’allocation de base en cas de perte de revenu (art. 8 LAPG).

Ceci découle d’un rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national (p. 7023). Selon ce rapport, l'allocation de maternité ne comprend pas, en raison des coûts supplémentaires engendrés, les allocations familiales, les allocations pour frais de garde d'enfants ni d’allocation de d’exploitation pour les indépendant·e·s, ce qui a été adopté tacitement par le Conseil national et le Conseil des Etats. Selon le Tribunal fédéral, s’écarter de cette volonté législative en raison de l'exigence de l'égalité de traitement entre hommes et femmes conféré à l'art. 8 al. 3 de la Constitution fédérale dépasserait le cadre d'une interprétation conforme de la Constitution fédérale.

Situations non comparables

Le Tribunal fédéral rejette également l’application de l’interdiction de la discrimination de la Convention européenne des droits de l’homme (art. 14 CEDH) considérant que les deux situations sont différentes: la maternité ne peut être comparée à la perte de revenu d’un·e salarié·e.

Le lien entre l’assurance maternité suisse et la composante biologique de la maternité serait à cet égard décisif. En effet, le «risque» assuré d’une maternité ne peut se concrétiser que chez les femmes. Cela signifie que les hommes ne sont pas juridiquement discriminés par la réglementation concernant l’assurance maternité bien qu’ils soient exclus du bénéfice des prestations d’assurance. D’autre part, il en résulte qu’une discrimination fondée sur le sexe ne peut être invoquée par les femmes bénéficiaires de l’assurance maternité si un autre régime d’assurance sociale prévoit une compensation éventuellement différente.

La LAPG règle d’une part l’allocation en cas de service (art. 1a ss LAPG) et d’autre part l’allocation de maternité (art. 16b ss LAPG). Toutefois, le seul fait que ces dispositions soient contenues dans la même loi ne permet pas en soi - contrairement à certaines doctrines - d’en déduire l’existence de situations comparables. Les demandes d’allocation sont étroitement liées à des états de fait dépendant du cours de la vie et seule la maternité entre dans le champ de protection de l’art. 8 CEDH.

Pas de prétention à un traitement égal

Selon le Tribunal fédéral, décider des différentes formes de compensation de revenu ne relève finalement pas de la compétence du tribunal mais du·de la législateur·trice. Il pointe d’ailleurs le fait qu’il n'existe aucun principe général selon lequel l'État doit protéger ses citoyens et citoyennes de manière égale contre tous les impondérables de la vie.

L’examen de la Convention des Nations Unies sur l’élimination de toutes formes de discrimination à l’égard des femmes n’a pas été faite par le Tribunal fédéral car le recours ne remplissait pas toutes les exigences de motivation. Enfin, l’occasion d’examiner la compatibilité de la LAPG avec l’article de la Constitution fédérale concernant l’égalité (art. 8 al. 3 Cst.) ne s’est pas présentée: il n'y a en effet pas de droit à l'examen de la constitutionnalité des lois fédérales.

Nécessité urgente d’agir: les politicien·ne·s réagissent

Il n’est pas justifiable, du point de vue d’une politique d’égalité, que les salarié·e·s astreint·e·s au service – en majorité des hommes – bénéficient, en plus de l’allocation de base, des allocations familiales, d’entreprise et le cas échéant de garde d’enfant alors que les mères n’y ont pas droit. La LAPG poursuit finalement le but de compenser de manière appropriée la perte de revenu en cas de service obligatoire ou de maternité, or en tant qu’indépendantes, les mères sont autant touchées par les frais de fixes d’exploitation que les salarié·e·s astreint·e·s au service.

Ce qui est particulièrement choquant, c’est que la compensation de revenu des hommes et des femmes soit soutenue financièrement, y compris par les femmes salariées et les indépendantes. Le fait que le taux maximum pour le service militaire est de 245 CHF par jour alors que l’indemnité journalière de maternité est limitée à 196 CHF par jour rend cette injustice d’autant plus grave. Un traitement différentié dû uniquement à une question de politique financière n’est pas justifiable et en aucun cas objectif.

Le Parlement a pour le moins reconnu en substance la nécessité d’agir: en automne 2019, deux mentions ont été déposées, l’une par l’ancienne conseillère aux Etats socialiste genevoise Liliane Maury Pasquier et l’autre par la conseillère nationale socialiste zurichoise Min Li Marti. Ces motions exigeaient la création d’une base légale pour des allocations d’exploitation en faveur des futures mères indépendantes. Le Conseil national et le Conseil des Etats ont suivi la recommandation du Conseil fédéral d’accepter les motions lors de la session d’hiver suivante.

Il appartient au Conseil fédéral de créer une base légale qui élimine l’inégalité de traitement existante. L’introduction d’une allocation d’exploitation pour les futures mères indépendantes se fera de toute manière dans le cadre de l’introduction d’un congé paternité de deux semaines car la LAPG devra alors être modifiée.

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17.09.2020