Update: 24.04.2017

Porter le voile ne constitue pas un motif de licenciement

Le sujet du port du voile islamique est revenu sur le devant de la scène suite à la décision du 8 septembre 2016 du Tribunal régional de Berne-Mitteland. Il a désavoué un employeur qui avait licencié une collaboratrice, parce que cette dernière avait décidé de porter le voile sur son lieu de travail.

Alors que les décisions de justice sont rares sur le sujet, ce jugement pourrait bien faire jurisprudence. Par ailleurs, la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu en mars 2017 deux arrêts très attendus sur la question.

Licenciement abusif

L’employée concernée travaillait depuis 2009 auprès d’une grande blanchisserie à Berne et donnait toute satisfaction à son employeur. Début 2015, elle a décidé de porter le voile sur son lieu de travail pour des raisons religieuses, ce qui a conduit à son licenciement immédiat pour motifs de sécurité et d’hygiène.

L’employeur n’a cependant pas pu prouver en quoi l’interdiction du port du foulard pouvait être pertinente et nécessaire au bon déroulement du travail, ni en quoi il représentait un danger un obstacle à l’hygiène. Non convaincu par les arguments avancés, le juge a estimé qu’il s’agissait d’un licenciement abusif au sens de l’art 336 al. 1 litt.b du Code des obligations (voir notre article sur le licenciement abusif). Il a condamné l’employeur à verser une indemnité correspondant à trois mois de salaire, à savoir 13'195 francs en plus du remboursement des frais de justice engagés.

Le juge a par ailleurs souligné que le port du foulard dans la tradition islamique est un acte culturel et non un accessoire de mode, rappelant que le respect des codes vestimentaires pour des convictions religieuses est protégé par la Constitution (art.15 Cst.).

Interdiction justifiée dans le public…

La décision bernoise a suscité nombre des critiques. Les entreprises revendiquent en effet les mêmes droits que l’Etat pour pouvoir limiter dans le secteur privé l’exercice de certains droits fondamentaux, en l’occurrence la liberté de croyance et de religion. Pour rappel, en 1997 le tribunal fédéral avait en effet justifié l'interdiction du port du voile faite à une enseignante genevoise.

Tout en reconnaissant que l’interdiction de porter le voile portait atteinte à sa liberté religieuse, il avait estimé que le caractère obligatoire de l'école publique et la nature prégnante de la personnalité d'enfants en bas âge rendait cette restriction légitime. Il avait aussi rappelé que le droit cantonal genevois présentait la particularité de séparer strictement l’état de l’église et de fonder sans équivoque une école laïque (voir notre article sur le sujet). Depuis lors aucun autre cas n'a été introduit en justice jusqu'en 2016.

…Mais pas dans le privé

Mais pour le tribunal bernois, la situation est bien différente dans le secteur privé. Il a ainsi considéré que l’interdiction de porter le voile ne pouvait pas se baser sur les obligations contractuelles. La liberté de croyance et de conscience consacrée par la constitution fédérale prime dans le secteur privé, à condition que celle-ci ne porte pas préjudice au bon fonctionnement du travail.

Le juge a invoqué les bases légales internationales qui traitent de la question. La Convention européenne des droits de l’homme (art.9 CEDH) et le pacte de l’ONU pour les droits civils et politiques (art. 9 Pacte II). Au cours de son analyse il a de plus appuyé son raisonnement sur l’art 35 de la Constitution qui stipule que les autorités doivent veiller à ce que les droits fondamentaux soient aussi respectés dans les relations qui régissent les particuliers entre eux.

Les entreprises veulent la neutralité religieuse

Alors que la question des signes religieux dans l’espace public fait l’objet d’un grand débat en Suisse, le jugement bernois a suscité des réactions contrastées. Pour certains, il s’agit d’une garantie légitime de la liberté de religion, même si la crainte est réelle de voir des femmes musulmanes se voir refuser des postes de peur de problèmes subséquents.

Mais pour d’autres, la restriction faite à la liberté contractuelle des employeurs est inadmissible et pourrait ouvrir la porte à d’autres réclamations sur la base de l’art 15 Cst. C’est notamment le point de vue du directeur général de la Fédération des entreprises romandes Genève (FER).

Dans une contribution au journal Le Temps du 4 novembre 2016, il demande au législateur d’intervenir pour instaurer la neutralité confessionnelle dans l’entreprise. Comme il l’écrit, cette neutralité serait la garante de ce que l’on nomme la paix du travail. Actuellement, les règlements intérieurs de chaque entreprise régissent les tenues vestimentaires des employé-e-s pour des motifs de sécurité et d’hygiène. C’est d’ailleurs l’argument le plus régulièrement avancé pour justifier les restrictions à la liberté religieuse dans les entreprises.

La FER, craignant le « dérapage judiciaire», demande par conséquent au législateur l’adoption d’une nouvelle loi pour régir la relation contractuelle entre employé et employeur en la matière.

Confirmation d'un ancien jugement

Un précèdent cas avait été jugé en 1990 par le tribunal du district d’Arbon dans un affaire similaire. En l’occurrence, le tribunal avait jugé abusif le licenciement d’une employée musulmane responsable du montage d’appareils électrique qui avait refusé de retirer son voile au travail. Il n’avait pas retenu comme valable le motif de sécurité invoqué par l’employeur. Le juge s’était basé sur le fait que l’employée en question ne travaillait pas dans une section où les tenues vestimentaires devaient répondre aux mesures de sécurité de l’entreprise.

En somme, le jugement bernois n’a fait que confirmer celui de 1990, en rappelant que le principe de la liberté religieuse est supérieur à celui de la liberté contractuelle à condition que le principe constitutionnel ne porte pas atteinte aux obligations contractuelles.

La CJUE valide l’interdiction du port du voile sous conditions

La Suisse n’est pas le seul pays à se confronter au défi du port du voile au travail. Face à deux cas concrets, la France et la Belgique ont recouru à la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) par la voie d’une question préjudicielle. La Cour du Luxembourg a ainsi rendu une décision de principe sur chacune des deux affaires. Des décisions bien distinctes au regard des différences qui résident entre les deux cas, mais qui posent cependant un cadre définissant la limite entre licenciement discriminatoire ou non.

Ainsi, d’après les arrêts du 14 mars 2017, les entreprises privées ont le droit, sous conditions, d’interdire le port du voile à leurs salariées. Pour que la mesure ne soit pas discriminatoire, il faut qu’un règlement intérieur de l’entreprise prévoie l’interdiction pour les salarié-e-s de porter sur le lieu du travail des signes visibles de leurs convictions politiques, philosophiques ou religieuses. Si cette règle aboutit à une discrimination indirecte car seules les femmes musulmanes choisissant de porter le voile sont concernées, il faut que cela soit «objectivement justifié par un objectif légitime tel que la poursuite par l’employeur, dans ses relations avec ses clients, d’une politique de neutralité».

La Cour a également précisé en ce sens que, en l’absence de règlement spécifique, «la volonté d’un employeur de tenir compte des souhaits du client de ne plus voir ses services assurés par une travailleuse portant un foulard islamique ne saurait être considérée comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante».

Quel impact sur la Suisse?

Les décisions de la CJUE n’ont aucun effet juridique sur la Suisse, puisque cette dernière ne fait pas partie de l’Union européenne. Mais le débat politique ne saurait manquer de s’en saisir, d’autant plus sur un sujet aussi délicat et partisan. En effet, le droit suisse semble plus tolérant à priori au port du foulard islamique sur le lieu de travail dans les rapports de droit privé, dans la mesure où son interdiction devrait respecter des contraintes plus élevées que celles énoncées dans les arrêts de la CJUE. Par ailleurs, les juges fédéraux pourraient également s’en inspirer à l’avenir. L’impact du cadre européen en Suisse reste ainsi encore à voir.

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