Update: 22.07.2019

Aucune protection contre la discrimination basée sur l'homosexualité sur le lieu de travail

Le Tribunal Fédéral a déclaré que la loi sur l'égalité ne protège pas contre la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle – une intervention s’impose.


Dans sa décision du 5 avril 2019, le Tribunal Fédéral a conclu que la Loi sur l'égalité (LEg)  ne s'applique qu'en cas d'inégalité de traitement fondée sur le sexe. En revanche, la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle ne relève pas de la protection octroyée par la loi. Ce point de vue est également conforme à l'objet de la loi fédérale, qui vise à promouvoir l'égalité effective entre les femmes et les hommes. La protection des droits fondamentaux des minorités sexuelles au travail reste donc précaire. Du point de vue des droits humains, une interprétation juridique plus proche des droits fondamentaux aurait été appropriée. Le cas démontre ainsi encore l’urgence d’introduire la thématique de la protection générale contre la discrimination dans l'agenda politique.

Cas d’une personne homosexuelle dans l’armée

Dans ce cas concret, un homme homosexuel avait conclu un contrat de travail à durée déterminée avec l'armée suisse. À la fin du contrat, l'armée suisse a informé l'employé qu'une prolongation n'était pas possible car le poste en question ne serait plus pourvu.

Comme l'homme soupçonnait qu'on lui avait refusé le prolongement de son emploi en raison de son orientation sexuelle, il a demandé d’émettre une décision susceptible de recours. L'armée suisse a donné suite à cette demande et nié toute discrimination. L'ancien employé a alors introduit un recours devant le Tribunal administratif fédéral. Il a ensuite contesté la décision négative du Tribunal administratif fédéral devant le Tribunal fédéral.

Le Tribunal fédéral a dû se pencher sur la question de savoir si la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle pouvait entrer dans le champ d’application de l'article 3 de la LEg et si la non-reconduction du contrat constituait une discrimination directe au sens de cette loi.

Le Tribunal fédéral décortique la loi sur l’égalité

Afin de clarifier le champ d’application de la loi, le Tribunal fédéral, dans le cadre d’une ample analyse juridique, interprète l’article 3 de la LEg. Premièrement, il examine le sens et le but original de la Loi. La Loi sur l'égalité entre femmes et hommes a été créée en application de l'article 8, alinéa 3 de la Constitution fédérale. Cet article garantit la réalisation de l'égalité de fait et de droit entre les hommes et les femmes, en particulier dans les domaines de la famille, de l'éducation et du travail.

La loi sur l'égalité établit une distinction entre la discrimination directe et indirecte, qui sont toutes les deux couvertes par ladite loi. Une discrimination est considérée comme directe si le critère sur lequel elle est fondée est rempli exclusivement par l'appartenance à un genre (homme ou femme) et que l'inégalité de traitement ne peut être objectivement justifiée. La discrimination indirecte, en revanche, se produit lorsqu'une réglementation qui ne s'applique pas de manière apparente à l’un ou l’autre genre, entraîne un désavantage important pour l'un des deux sexes et qu'il n'existe aucun motif légitime qui le justifierait. Dans la mesure où, dans un cas concret, l’orientation sexuelle défavorise une plus grande proportion de personnes d'un sexe donné, celle-ci peut être un critère de discrimination indirecte. En l'espèce, le plaignant allègue uniquement une discrimination directe, sans toutefois invoquer une discrimination indirecte.

Existence d’une doctrine en faveur d’une protection des LGBTI*

Dans les considérants de l’arrêt, le Tribunal Fédéral aborde en détail les doctrines controversées sur la protection des personnes homosexuelles contre la discrimination au travail. En particulier, les arguments d'une doctrine minoritaire sont exposés. Celle-ci reconnaît la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle comme étant une violation de l'interdiction prévue à l’article 3 de la LEg. De ce point de vue, la loi sur l'égalité, en vertu d'une interprétation contemporaine, devrait non seulement promouvoir l'égalité entre les hommes et les femmes (telle qu'elle était envisagée au moment de la rédaction de la loi), mais aussi permettre aux personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexuelles (LGBTI*) de se fonder sur cette loi dans des situations de discrimination au travail. Cette doctrine soutient que les personnes LGBTI* ne répondent pas aux normes sociales traditionnelles et aux attentes en matière d'identité sexuelle, raison pour laquelle une protection juridique contre la discrimination sur le lieu de travail est nécessaire. Il est important de questionner la catégorisation binaire génito-biologique du genre. Afin de s'adapter au changement social, la loi sur l'égalité doit donc également pouvoir s'appliquer aux cas de discrimination fondée sur l'orientation sexuelle.

Le Tribunal fédéral ne reconnait aucune discrimination

Malgré l’existence d’une doctrine plus progressiste, la décision du Tribunal Fédéral s'en tient à une interprétation classique du genre et de l'orientation sexuelle et parvient finalement à la conclusion qu'il ne peut y avoir de discrimination directe dans cette affaire. Le Tribunal Fédéral souligne l'absence de discrimination fondée sur le sexe, étant donné que tant les hommes que les femmes peuvent être homosexuels. La discrimination fondée sur l'orientation sexuelle est également couverte par l'interdiction générale de discrimination conformément à l'article 8, alinéa 2 de la Constitution fédérale. Les juges de Mon-Repos écartent l'argument de la doctrine minoritaire selon lequel les personnes homosexuelles ne répondent pas aux attentes de la société en matière de genre et que, par conséquent, ces dernières subissent des discriminations fondées sur le genre.

Graves lacunes en matière de protection

L'arrêt doit être lu dans le contexte du discours politique sur la protection des minorités sexuelles contre la discrimination. Actuellement, ces minorités ne sont pas suffisamment protégées en Suisse. Au niveau politique, il est souvent difficile pour les groupes minoritaires d’apporter des changements. C'est ce que démontre, par exemple, le référendum organisé par l'UDF et la JSVP contre la décision parlementaire d'ajouter le critère de l'orientation sexuelle à la norme pénale criminalisant le racisme.

En Suisse, la protection contre la discrimination dans le domaine de l'emploi est très limitée, contrairement à ce qui prévaut dans les Etats membres de l'Union Européenne, où une loi globale de protection contre la discrimination protège contre toute discrimination fondée sur des motifs significatifs. C'est certainement aussi en raison de cette absence de réglementation que s’explique le recours du plaignant dans la présente affaire. L'interdiction constitutionnelle de la discrimination protège effectivement contre la discrimination de l'État au niveau des lois et l'application de la loi par les autorités publiques, mais pas dans le milieu de l’emploi privé. La loi sur l'égalité de traitement, qui, comme l'a confirmé le Tribunal Fédéral, protège contre la discrimination directe et indirecte fondée sur le sexe, constitue une exception par rapport aux autres dispositions relatives à la protection contre la discrimination.

Conformément à certaines doctrines examinées par le Tribunal fédéral dans sa décision, il aurait été judicieux de soumettre la communauté LGBTI* à la protection juridique de la loi sur l'égalité afin de lui assurer une protection contre la discrimination sur le lieu de travail. Compte tenu de la vulnérabilité particulière de cette partie de la population et des difficultés inhérentes au processus politique, cette démarche aurait été judicieuse. Le classement européen de la fédération LGBTI* sur la situation juridique et sociale des personnes LGBTI* montre qu'il y a encore un grand besoin d'action en Suisse. L’évaluation de la Suisse dans le dit classement a récemment subit une chute, en passant de la 22e à la 27e place sur 49 pays. Compte tenu du principe de la dignité humaine et considérant que la personnalité et la dignité d'une personne comprennent non seulement son identité sexuelle mais aussi son orientation sexuelle, il apparaît nécessaire de mettre en place une protection contre la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle dans les relations privées.

Commentaire humanrights.ch

Une interprétation progressiste de la loi par le Tribunal fédéral en fonction des changements sociaux et capable d'intégrer les résultats des sciences sociales dans les études de genre aurait été souhaitable.

La décision des juges de Mon-Repos signifie clairement qu'une action politique est nécessaire pour protéger à l'avenir les personnes homosexuelles contre la discrimination sur le lieu de travail. Pour les membres de la communauté LGBTI*, cette discrimination fait partie de la vie quotidienne. En 2016 déjà, une motion basée sur une recommandation du Centre de compétence suisse pour les droits humains avait été déposée au Parlement. Elle demandait la mise en place d’un plan d'action concret pour renforcer la protection contre la discrimination - en particulier dans le domaine des droits LGBTI* et du droit privé. La motion avait été rejetée par le Conseil national  en mars 2017. L’arrêt du Tribunal fédéral démontre cependant que ce sujet n'a rien perdu de son actualité. Cette thématique doit être reprise afin de combler les lacunes en matière de protection contre la discrimination. La décision du Tribunal fédéral d'appliquer la loi sur l'égalité entre les sexes uniquement à la discrimination fondée sur le genre et non à la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle illustre des lacunes dans la protection des personnes appartenant à la communauté LGBTI*.


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