Update: 15.03.2017

La détention administrative des étrangers et étrangères: règles et légitimité d'une pratique discutable

Comme partout en Europe, la pression migratoire met la Suisse devant un défi de taille. Un de ceux-ci est d’assurer le renvoi forcé de personnes qui refusent de se plier à une décision de justice leur demandant de quitter la Suisse. A cette fin, la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) permet aux autorités d’emprisonner jusqu’à 18 mois les personnes sans papiers et les requérant-e-s d’asile débout-é-s sans que ceux-ci n’aient commis de délit pénal. Ce sont chaque année plusieurs milliers de personnes qui sont touchées par ce que l’on nomme la «détention administrative des étrangers».

Qu’est-ce que la détention administrative?

La détention administrative en vertu du droit des étrangers est une mesure de contrainte visant à garantir l’exécution du renvoi de personnes étrangères dépourvues d’un droit de séjour en Suisse et visant à prévenir les risques de fuite de ces personnes. Elle n’est en rien liée à un crime ou à une enquête d’ordre pénal. Elle est ordonnée par les autorités du canton qui exécute le renvoi ou l'expulsion, comme cela est décrit dans l’article 80 de la Loi sur les étrangers (LEtr), qui lui est dédié. La légalité et la proportionnalité de la détention doivent être examinées dans un délai de 96 heures après la mise en détention par une autorité judiciaire.

Histoire d’un durcissement constant

Le fait d’enfermer des gens dont le seul crime est de résider en Suisse sans papiers et de ne pas vouloir retourner dans leur pays d’origine n’est pas neuf. Jusqu’en 1986, le pays pratiquait l’internement des requérants d’asile déboutés. Critiquée par les groupes de défense des droits humains et par la «Commission européenne pour les droits de l’homme», l’entité qui précéda à Strasbourg la Cour européenne des droits de l’homme, cette pratique fut cette année-là remplacée par la détention en vue du renvoi, admissible pour 30 jours maximum. Le 1er février 1995, cette durée maximale passa à 9 mois. Cette même modification législative amena une autre nouveauté: «la détention en phase préparatoire». Celle-ci autorisait l’emprisonnement jusqu’à 3 mois des personnes étrangères déjà pendant la procédure visant à statuer sur une éventuelle autorisation de séjour.

La révision partielle de la Loi sur l’asile en 2005 durcit encore les conditions de détention. La durée de la détention en vue du renvoi passa à 18 mois et celle de la détention en phase préparatoire à 6 mois. C’est aussi à ce moment que la «détention pour insoumission» fit son apparition dans la loi.

La reprise par la Suisse du Règlement Dublin III en 2015 entraîna plusieurs ajustements de la Loi sur les étrangers. Elle permit notamment de limiter la détention dans le cadre d’une procédure Dublin aux seuls cas dans lesquels existe un risque non négligeable de fuite pour une durée maximale de 6 semaines. Le Conseil fédéral estimant cette durée trop courte, il créa pour contrecarrer les exigences du règlement un nouveau type de détention en cas de comportement non-coopératif (art. 76a LEtr).

Une détention aux formes multiples

Le nombre-même des formes de détention administrative qui existent aujourd’hui montre que le législateur suisse conçoit l’emprisonnement des individus comme partie intégrante du droit des étrangers, pour ne pas dire de la politique des étrangers. De fait, il opère une distinction entre:

  • La détention en phase préparatoire qui peut intervenir pendant la préparation de la décision sur le séjour des personnes concernées (art. 75 LEtr). Cette forme de détention ne concerne qu’environ 2% des cas de détention administrative. Elle n’en demeure pas moins hautement problématique, dans la mesure où elle concerne des gens à qui aucun renvoi n’a été signifié et qui peut-être n’en recevront jamais.
  • La détention en vue du renvoi concerne les personnes qui se sont vu notifier une décision de première instance de renvoi ou d'expulsion (art. 76 LEtr). Il s’agit principalement de sans-papiers qui se sont fait prendre par la police et de requérant-e-s d’asile débouté-e-s. C’est la forme de détention administrative la plus courante.
  • La «petite détention» concerne les personnes contre lesquelles une décision exécutoire a déjà été prononcée et pour lesquelles les autorités doivent se procurer elles-mêmes les documents nécessaires au voyage (art.77 LEtr). Sa durée maximale légale est de 60 jours.
  • La détention pour refus de coopérer dans un cas Dublin vaut pour les personnes pour lesquelles un autre Etat Dublin que la Suisse est responsable (art.76a LEtr). Elle est particulièrement problématique dans les cas où les personnes concernées doivent, d’après l’accord Dublin, être renvoyées dans un pays où il n’y a pas de garanties qu’elles seront traitées en adéquation avec les droits humains.
  • La détention pour insoumission est prononcée contre des personnes qui empêchent leur renvoi ou leur expulsion de par leur comportement (art. 78 LEtr). Elle est ordonnée lorsque la personne concernée n'a pas obtempéré à l'injonction de quitter la Suisse dans le délai prescrit et qu’elle refuse de coopérer avec les autorités pour organiser son départ. En comparaison aux autres types, la détention pour insoumission est particulièrement longue. Dans 78% des cas, elle ne permet pas d’atteindre l’objectif fixé, à savoir le renvoi effectif.

La détention administrative ne peut au total excéder 6 mois (art. 79, al. 1, LEtr). La durée maximale de la détention peut cependant, avec l'accord de l'autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus. C’est le cas lorsque les personnes concernées refusent de collaborer avec les autorités et/ou que l'obtention des documents nécessaires au départ auprès d'un Etat qui ne fait pas partie des Etats Schengen prend du retard.

Détention administrative et droits fondamentaux

Le droit à la liberté est une garantie défendue par la Constitution suisse et par la Convention européenne des droits l’homme (CEDH). Une restriction à la liberté personnelle (art. 10 al.2 Cst.) n’est pas tout à fait la même chose qu’une privation de liberté (art. 31 al. 4 Cst.). D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, il convient de juger au cas par cas si une mesure doit être qualifiée de l’un ou de l’autre terme. Dans les faits, il n’existe souvent qu’une différence de degré. L’article 5 CEDH, qui est utilisé par le Tribunal fédéral dans les cas liés à la détention préventive, comprend tout une série de raisons légitimant la détention. On compte parmi elles l'arrestation ou la détention régulière d'une personne pour l'empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire, ou contre laquelle une procédure d'expulsion ou d'extradition est en cours.

Respect du principe de proportionnalité

Le fait que la détention administrative puisse être considérée comme reposant sur une base constitutionnelle ne signifie pas d’emblée qu’elle est légale. Pour qu’elle le soit, encore faut-il qu’elle respecte le principe de proportionnalité. L’art. 36 al.3 Cst. stipule en effet clairement qu’une restriction des droits humains ne peut être légitime que si elle est proportionnée au but visé. Une condition qui doit se vérifier dans chaque mesure liée à une privation de liberté, au cas par cas. Cela veut dire également que cette vérification de la proportionnalité de la mesure ne doit pas être réalisée uniquement à la première ordonnance d’une détention administrative, mais bien aussi au moment de décider d’une éventuelle prolongation de la détention et globalement à chaque étape décisionnelle liée à la détention.

Une mesure «ultima ratio»

Par ailleurs, le principe de proportionnalité exclu la privation de liberté si d’autres mesures moins coercitives peuvent effectivement être appliquées pour arriver à l’objectif visé, en l’occurrence, garantir l’exécution du renvoi des personnes étrangères dépourvues d’un droit de séjour en Suisse. La privation de liberté ne peut donc être utilisée qu’en dernier recours (ultima ratio). C’est également ce qu’exige la législation européenne dans la directive retour qui est applicable en Suisse pour les étrangers/étrangères ressortissant-e-s des états tiers (art. 15 al.1 de la Directive retour 2008/115/CE) et dans le Règlement Dublin III, applicable quant à lui pour les cas Dublin (art. 28 al. 2 Règlement Dublin III repris dans l’art. 76a LEtr). En confirmation de ce dernier point, le Tribunal fédéral a retenu que les États membres ne peuvent placer les personnes concernées par un renvoi Dublin en détention administrative uniquement s’il existe un risque non négligeable de fuite de ces personnes et uniquement dans la mesure où le placement en rétention est proportionnel et que d’autres mesures moins coercitives ne peuvent être effectivement appliquées (ATF 2C_207/2016).

En outre, pour être proportionnée, une mesure doit être adaptée au but visé et permettre sa réalisation. Le but premier de la détention administrative en droit des étrangers est de garantir l’exécution du renvoi des personnes étrangères dépourvues d’un droit de séjour en Suisse. Si cet objectif n’est pas ou plus atteignable, alors la détention ne saurait être légitime.

Une pratique discutable

C’est là l’un des problèmes de la détention administrative. On a rarement vu, comme dans ce cas, un tel écart entre les objectifs fixés par le législateur et les effets concrets de la mesure juridique adoptée à cet effet. L’exemple de la détention pour insoumission est particulièrement parlant en ce sens. Que dire en effet de la proportionnalité de cette mesure alors que l’on sait que dans 78% des cas, la détention pour insoumission n’aboutit pas au renvoi des personnes concernées? Difficile dans ce contexte de juger la mesure en adéquation avec la Constitution fédérale ou la Convention européenne des droits de l’homme.

Deux poids, deux mesures

La durée même de la détention administrative des étrangers, qui peut aller jusqu’à 18 mois, pose problème. En droit pénal, une peine de 18 mois de prison vient sanctionner un délit d’importance moyenne. S’il ne s’agit pas de récidive, tout doit être fait pour éviter la détention et remplacer le temps de prison par une peine pécuniaire ou du travail d’intérêt général. Il est donc pour le moins étonnant qu’une personne puisse venir à subir une privation de liberté aussi longue uniquement dans le but de mettre en œuvre une mesure administrative. Alors qu’on n’imaginerait pas une situation où un-e ressortissant-e suisse puisse passer jusqu’à 18 mois en prison dans le cadre d’une obligation de droit public, il semble ici assez claire qu’il y a deux poids, deux mesures dans la perception de la valeur de la liberté des êtres humains.

Attention aux conditions de détention 

Les personnes en détention administrative d’après le droit des étrangers n’ont commis aucun crime. La loi sur les étrangers (art. 81 al. 2 LEtr) et la jurisprudence du Tribunal fédéral exigent donc d’éviter d’emprisonner les personnes étrangères avec des personnes en détention préventive ou purgeant une peine. Une telle situation ne peut être admise que de manière provisoire et pour surmonter une période de surcharge dans le domaine des détentions administratives.

L’on sait pourtant qu’une grande partie des personnes en détention administrative sont retenues dans les prisons «normales». Cette vérité a été relevée par plusieurs organes de protection des droits humains en Suisse et à l’étranger, notamment la Commission nationale pour la prévention de la torture et le Comité européen pour la prévention de la torture. La première a par ailleurs souligné que, même lorsqu’il y a dans ces prisons une section dédiée aux détenus administratifs ou que les cantons disposent de centres spécifiques, les conditions d’emprisonnement des personnes concernées ne sont pas adéquates. Compte tenu de ses propres observations, la CNPT arrivait déjà en 2011 à la conclusion que le régime carcéral appliqué aux personnes faisant  l’objet d’une mesure de détention administrative en application du droit des étrangers est trop restrictif. Les ONG dénoncent elles-aussi ce fait. Il ne s’inscrit pas que sur le papier, et concerne bel et bien des gens fait de la même chair et du même sang que celles et ceux qui bénéficient d’un passeport à croix blanche, sans même parler des mineurs et des familles. Les cas répétés de suicides montrent de façon tragique le drame réel vécu par ces personnes mises en prison sans avoir commis aucun crime.

Sources

Dans la société civile

Dans la presse

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