Détention administrative en matière de droit des personnes étrangères: principes

La loi distingue diverses formes de détention concernant l personnes sans permis de séjour valable: la détention en phase préparatoire, la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion, et la détention pour insoumission. La détention Dublin s’applique quant à elle aux requérant⸱e⸱x⸱s d’asile dont la procédure doit être menée par un autre pays que la Suisse. Tous ces types de détention ont pour but de transférer les personnes sans titre de séjour hors de Suisse vers un autre État (par un «renvoi» ou une «expulsion»). Pour ce faire, il n’est pas nécessaire que la personne visée ait commis une infraction pénale; il suffit qu’elle ne quitte pas le territoire de son plein gré. Chaque année, plusieurs milliers de personnes qui ne possèdent pas la nationalité suisse se retrouvent placées en détention administrative.

Qu’est-ce que la détention administrative et quelles sont ses bases légales?

La détention administrative en matière de droit des personnes étrangères est un terme générique qui regroupe différentes formes de détention s’appliquant uniquement à des personnes n’ayant pas la nationalité suisse. La détention administrative ne découle pas de la commission d’une infraction concrète, mais du simple fait qu’une personne ne dispose pas d’une autorisation de séjour valable et doive donc quitter la Suisse. Si la personne concernée ne le fait pas volontairement, elle peut être placée en détention. Les dispositions légales sur lesquelles cette dernière repose  se trouvent dans la loi sur les étrangers et l’intégration (LEI), aux articles 75 à 82.

La LEI distingue plusieurs types de détention administrative et pose des exigences spécifiques à chacun:

• Détention en phase préparatoire (art. 75 LEI): ce type de détention administrative peut être ordonné avant même que la décision définitive de renvoi soit rendue. La détention doit répondre à deux prérequis: la personne concernée doit encourir un renvoi, une expulsion ou une expulsion obligatoire en contexte pénal, et ne doit disposer d’aucun titre de séjour valable. Ces conditions sont remplies dans de très nombreuses situations, notamment lorsque la personne refuse de décliner son identité au cours d’une procédure, s’oppose à un renvoi ou à une expulsion, ou «menace la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse». 
• Détention en vue du renvoi ou de l’expulsion (art. 76 LEI): contrairement à la détention en phase préparatoire, la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion requiert une décision de première instance prononçant le renvoi de Suisse de la personne concernée. Il n’est toutefois pas obligatoire que cette décision soit entrée en force: les autorités peuvent incarcérer la personne même si cette dernière a formé un recours contre la décision. Aux motifs de détention prévus par l’article 75 LEI s’en ajoutent d’autres, si l’autorité compétente craint que la personne ne se soustraie à l’expulsion par exemple.
• Détention Dublin (art. 76a LEI): ce type de détention repose sur le «système Dublin», qui détermine quel État est responsable de traiter une demande d’asile. Si une personne dépose une telle demande en Suisse, le Secrétariat d’État aux migrations (SEM) n’y donne pas suite s’il estime qu’un autre pays est compétent. Afin d’assurer le transfert de la personne requérante d’asile vers cet État, les autorités helvétiques peuvent la placer en détention pour une courte durée (entre 5 et 7 semaines selon les cas).
• Détention en vue du renvoi ou de l’expulsion en cas de non-collaboration à l’obtention des documents de voyage (art. 77 LEI): parfois aussi qualifiée de «petite détention en vue du renvoi ou de l’expulsion», cette forme-ci nécessite une décision exécutoire de renvoi ou d’expulsion de Suisse. Elle doit uniquement servir à obtenir les documents de voyage pour une personne qui ne quitte pas le territoire de son plein gré. Sa durée est limitée à 60 jours maximum.  
• Détention pour insoumission (art. 78 LEI): la détention pour insoumission est prévue pour les situations dans lesquelles une personne frappée par une décision de renvoi ne quitte pas volontairement le territoire et où, parallèlement, elle empêche l’exécution de force de la décision par son comportement. L’objectif est de modifier l’attitude de la personne concernée et de l’inciter à coopérer à l’exécution de son renvoi. À la différence des autres types de détention, celle pour insoumission est subsidiaire et en principe plafonnée à un mois. Moyennant l’accord de l’autorité judiciaire, elle peut néanmoins être prolongée de deux mois à chaque fois, jusqu’à ce que la durée de détention maximale prévue par la loi soit atteinte. 

La détention en phase préparatoire, en vue du renvoi ou de l’expulsion, ou pour insoumission est ordonnée pour 6 mois maximum. Il est possible de la prolonger de 12 mois supplémentaires (6 mois pour les personnes mineures âgées de 15 à 18 ans) si la personne ne coopère pas ou si la transmission des documents de voyages nécessaires au départ (par ex. un laissez-passer) prend du retard. Aucune de ces trois formes de détention n’est autorisée à l’encontre des personnes de moins de 15 ans selon l’article 80 alinéa 4 LEI.

Comment la détention administrative a-t-elle évolué?

Une première base légale instaurant la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion a été introduite en 1986. Elle limitait alors l’incarcération à 30 jours maximum. À peine sept ans plus tard, cet instrument administratif s’est vu considérablement renforcé par la «loi fédérale sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers»: il est alors devenu possible de placer une personne en détention en vue de son renvoi ou de son expulsion pour une durée allant jusqu’à 9 mois, et la détention en phase préparatoire a été adoptée dans la législation. Cette loi a été acceptée par votation populaire en 1994, dans un contexte influencé par la scène ouverte de la drogue dans plusieurs villes du pays, et est entrée en vigueur le 1er février 1995. 

La révision partielle de la loi sur l’asile en 2005 a marqué un nouveau durcissement: la durée de la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion a été portée à 18 mois, celle de la détention en phase préparatoire à 6 mois et la détention pour insoumission a été créée. Après l’adoption du nouveau règlement Dublin III par l’Union européenne en 2013, la Suisse a, en tant que membre de l’espace Dublin, adapté sa législation en conséquence et introduit la détention dans le cadre de la procédure Dublin. 
Depuis l’instauration du régime de la détention administrative, celui-ci s’est sensiblement durci. À l’heure actuelle, rien ne laisse présager que la tendance s’inversera dans un avenir proche.

Que dit la Constitution fédérale?

Le fait qu’une personne puisse être incarcérée alors même qu’elle n’a commis ni crime ni délit est problématique au regard du droit fondamental à la liberté individuelle. Si la Constitution suisse et d’autres traités internationaux autorisent la détention administrative, ils fixent toutefois diverses limites.

Il convient tout d’abord de mentionner les droits fondamentaux énoncés à l’article 10 alinéa 2 (liberté personnelle) et à l’article 31 Cst. (droits des personnes en privation de liberté). Leur restriction présuppose que la loi prévoit une réglementation en matière de privation de liberté et que l’incarcération respecte le principe de proportionnalité. Toute détention fondée sur l’article 75 ss. LEI nécessite donc un examen au cas par cas, qui doit déterminer si elle s’avère appropriée, nécessaire et raisonnable. Cela signifie également qu’il s’agit d’une mesure de dernier recours, qu’elle doit rester aussi brève que possible et que les intérêts personnels concrets de la personne concernée doivent être pris en considération. Dans ce contexte, il est aussi primordial que la détention administrative poursuive un seul et unique but, à savoir l’exécution du renvoi de Suisse. Si la détention ne permet pas ou plus d’atteindre cet objectif, elle ne peut pas être ordonnée. 

L’article 31 Cst. précise qu’une privation de liberté doit reposer sur une base légale claire (al. 1), que la personne concernée doit être aussitôt informée, dans une langue qu’elle comprend, des raisons de sa privation de liberté et qu’elle doit bénéficier de la possibilité de faire valoir ses droits, notamment celui de pouvoir informer ses proches (al. 2). Enfin, conformément à l’article 31 alinéa 4 Cst., la personne concernée doit en tout temps pouvoir saisir un tribunal, lequel examine dans les plus brefs délais la légalité de la privation de liberté.

Quelles normes internationales la détention administrative doit-elle respecter? 

Au niveau européen, l’article 5 CEDH régit le droit à la liberté et prescrit les conditions selon lesquelles un individu peut être privé de sa liberté. La lettre f de cet article autorise explicitement la détention administrative. Les dispositions de protection (droit à l’information et à l’examen par un tribunal) ne sont pas plus larges que celles qui sont énoncées dans la Constitution fédérale. Enfin, les dispositions du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte II de l’ONU) s’appliquent également à la détention administrative, en particulier les articles 9 (liberté de la personne et protection contre l’arrestation arbitraire) et 17 (protection contre les immixtions illégales ou arbitraires dans la vie privée).

Sur la base de ces dispositions, diverses organisations nationales et internationales comme la Commission nationale de prévention de la torture (CNPT), le Comité pour la prévention de la torture (CPT) du Conseil de l’Europe ou encore l’ONU (par ex. dans le cadre du Pacte mondial pour des migrations sûres, ordonnées et régulières de 2018), ont élaboré des principes relatifs à la détention relevant du droit des personnes étrangères. La CNPT ainsi que le CPT ont créé des fiches d’information sur la détention administrative en application du droit des personnes étrangères. Or il s’avère que la pratique helvétique ne s’y conforme pas, du moins en partie. La CNPT rappelle notamment que l’incarcération des personnes mineures n’est jamais admissible au regard de la Convention relative aux droits de l’enfant (CDE), de la pratique du Comité de l’ONU des droits de l’enfant et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CrEDH). La législation suisse autorise toutefois la détention administrative pour les enfants dès 15 ans (pour davantage d’informations sur la détention des enfants et des adolescent⸱e⸱x⸱s, lire cet article).

Il convient par ailleurs de respecter des critères supplémentaires, tels que le principe selon lequel la détention est un moyen de dernier recours (ultima ratio), le régime d’exécution doit être le plus ouvert possible et les personnes détenues à titre administratif doivent être séparées de celles qui purgent une peine en exécution ordinaire (principe de séparation). L’accès aux soins médicaux et psychiatriques doit également être garanti et les personnes placées en détention administrative doivent pouvoir entretenir des contacts approfondis avec le monde extérieur. Cet aspect inclut notamment l’accès à internet le moins restreint possible et l’utilisation de téléphones portables. La détention administrative ne doit pas avoir un caractère punitif, mais uniquement servir à l’exécution d’une décision administrative, à savoir le renvoi hors de Suisse.

Quelle est la procédure lorsque la détention administrative en matière de droit des personnes étrangères est prononcée?

En principe, l’autorité compétente pour ordonner la détention est également chargée de l’exécution du renvoi ou de l’expulsion (art. 80 al. 1 LEI). En règle générale, il s’agit de l’office cantonal des migrations.
Lorsque l’un des trois types de détention mentionnés précédemment est ordonné, un tribunal doit examiner cette décision dans un délai maximal de 96 heures. Une audience a généralement lieu, sauf dans le cas de la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion visant à l’obtention des documents de voyage (art. 77 LEI), où la procédure est écrite. L’impasse sur l’audience ne peut être faite que si le renvoi est exécutable dans les 8 jours suivant la décision de détention et que la personne concernée y consent. Dès lors que l’exécution n’a pas abouti dans ce délai, l’audience doit être rattrapée. 

La décision et l’examen de la détention dans le cadre de la procédure Dublin font l’objet d’une réglementation distincte (art. 80a LEI).

Comment le principe de proportionnalité influence-t-il la décision de détention?

Le respect du principe de proportionnalité est essentiel. Il ne suffit pas que l’un des motifs de détention visés à l’article 75 ss. LEI soit présent: il faut également que l’incarcération soit appropriée, nécessaire et raisonnable étant donné qu’il s’agit d’une mesure de droit administratif.

Lors de l’examen, il incombe donc au tribunal compétent de déterminer si la décision de détention a été prise légalement et si elle semble adaptée. Comme le prescrit expressément la loi, il doit aussi tenir compte de la situation familiale de la personne détenue et des conditions d’exécution de la détention. Ce dernier point se réfère au principe selon lequel les personnes en détention administrative ne doivent pas être placées avec celles qui sont en détention provisoire ou en exécution ordinaire (principe de séparation). Dans le cas où la détention dure déjà depuis longtemps, le tribunal vérifie par ailleurs si le principe de célérité continue d’être respecté, c’est-à-dire si l’autorité compétente fait avancer l’exécution du renvoi avec la diligence requise. Le Tribunal fédéral estime à cet égard que la privation de liberté dans le cadre de la détention administrative n’est plus licite lorsque l’autorité n’a entrepris aucune démarche visant à exécuter le renvoi pendant plus de 2 mois (ATF 124 II 51). Dans ce cas, la personne concernée doit être libérée.

De plus, selon le principe de proportionnalité, les exigences relatives au maintien de la détention deviennent plus grandes à mesure que cette dernière se prolonge. En effet, si l’autorité compétente ne parvient pas à exécuter le renvoi durant plusieurs mois, ce dernier devient de moins en moins probable. La mesure administrative perd ainsi son sens et doit éventuellement être levée (ATF 135 II 105, consid. 2.1 et 2.2).

Enfin, selon le principe de proportionnalité, la détention doit rester un moyen de dernier recours puisqu’elle constitue une restriction importante à la liberté de mouvement. Si l’objectif, à savoir l’exécution du renvoi, peut être atteint par des moyens moins coercitifs, comme le départ volontaire, une obligation de se présenter régulièrement, le dépôt de ses documents de voyage ainsi que, si nécessaire, l’assignation d’un lieu de résidence, prévue à l’article 74 LEI, il convient de les privilégier à la place d’un placement en détention administrative.

Existe-t-il un droit à la représentation juridique?

Il n’existe pas de droit légal à une représentation juridique dans le cadre d’une procédure de détention administrative. Alors que la procédure pénale prévoit, sous certaines conditions, une défense obligatoire par un⸱e⸱x avocat⸱e⸱x (art. 130 s. CPP), la LEI ne contient aucune disposition de ce type. 

Dès lors, la seule possibilité qu’ont les personnes concernées est d’organiser une représentation juridique à leurs propres frais, ce qui est très compliqué pour une personne placée en détention. S’ajoute à cette démarche le fait que ces personnes ne maîtrisent souvent pas, ou tout au plus insuffisamment, les langues officielles de la Suisse et ne sont pas assez familières des bases légales. Dans ce contexte, et en se fondant sur l’article 29 Cst. et l’article 6 CEDH, le Tribunal fédéral a décidé que les individus se trouvant en détention administrative depuis 3 mois déjà ont impérativement droit à une assistance juridique gratuite, et ce indépendamment du fait que la libération de détention ait ou non des chances réalistes d’aboutir (ATF 122 I 49). 

Comment l’exécution de cette détention est-elle organisée en Suisse?

Dans la Suisse fédérale, l’aménagement des conditions de détention est hétérogène car la détention administrative relève de la compétence des cantons. Tandis que certains cantons disposent de centres spécifiquement destinés à ce type de détention, le reste des personnes concernées sont placées dans des établissements pénitentiaires qui servent aussi à l’exécution des peines. Là encore, il existe des cantons qui possèdent des quartiers spécifiques au sein des prisons «classiques», dans lesquels le régime de détention est davantage ouvert et la liberté moins restreinte. Cependant, les disparités entre cantons demeurent considérables.

Dans l’ensemble, les conditions de détention sont plus restrictives que ne le permettent les normes internationales: la liberté de mouvement est trop restreinte, les contacts avec le monde extérieur limités et les conditions de vie généralement difficiles. Elles ne respectent pas le principe selon lequel, compte tenu du caractère administratif de la détention, une liberté maximale doit être garantie. Par ailleurs, les tentatives de suicide sont fréquentes chez les personnes en détention administrative notamment en raison de sa durée potentiellement très longue et des conditions éprouvantes. 

Pour approfondir le sujet des conditions de détention et des divergences cantonales, lire l’article relatif à la critique et aux alternatives à la détention administrative en application du droit des personnes étrangères.