Les droits populaires: entre exigence d'absolu et Etat de droit

Quelles sont les limites de la démocratie directe ? Les deux outils principaux de la démocratie directe – l’initiative populaire et le referendum – sont au cœur du système politique suisse et leurs limites font l’objet de débats engagés. Le peuple peut faire valoir sa voix et exerce ainsi une double fonction de contrôle et de motivateur pour la Berne fédérale. Mais les initiants peuvent également décider de se mettre consciemment en contradiction avec d’autres lois, qu’il s’agisse du droit international, de la Constitution suisse ou de lois fédérales. Dans cette constellation, les tensions entre droits populaires et respect des droits humains apparaissent comme particulièrement difficiles à résoudre.

La situation juridique actuelle

Lorsqu’une initiative populaire est déposée à la Chancellerie fédérale, cette dernière contrôle la validité des 100'000 signatures récoltées par les initiants. En tant qu’instance directement élue par le peuple et jouissant de fait d’une grande légitimité, c’est le Parlement fédéral qui statue ensuite sur la validité de cette initiative (Art. 173 f Cst). Il ne peut toutefois décider à bien plaire si une initiative est nulle ou non. La Constitution fédérale (Art. 139, al.3) lui donne des directives et précise que trois aspects doivent être particulièrement pris en compte.

Ainsi, «lorsqu’une initiative populaire ne respecte pas le principe de l’unité de la forme, celui de l’unité de la matière ou les règles impératives du droit international, l’Assemblée fédérale la déclare totalement ou partiellement nulle». De plus, le Tribunal fédéral (TF) a développé dans sa jurisprudence sur les initiatives cantonales un quatrième critère, celui de la non-exécutabilité (ATF 128 I 190). Pour l’heure, le TF a retenu la non-exécutabilité matérielle, c’est-à-dire une impossibilité physique insurmontable de réaliser l’initiative (par ex. l’initiative Chevallier en 1955). La question de la non-exécutabilité juridique est ambigüe et n’a pas encore été développée par le TF.

La question de la double unité forme/matière est d’ordre technique. Trois initiatives populaires ont pour l’heure été refusées sur la base de ce critère. Le deuxième aspect est d’ordre juridique et politique: le Parlement doit déclarer nulle une initiative qui ne respecte par «les normes impératives du droit international» (appelées également ius cogens). Pour l’heure, le Parlement fédéral n’a déclaré nulle qu’une seule initiative qui contrevenait au droit international impératif, à savoir l’initiative «pour une politique d’asile raisonnable» (1996).

Que signifie «normes impératives du droit international» ?

Selon la définition de la Convention de Vienne sur le droit des traités (Art. 53) – l’un des traités fondamentaux de l’ordre international – une norme du droit international impératif se définit comme «une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère». À la lecture de cette définition, on comprend le rôle important que jouent l’acceptation et la reconnaissance par la communauté internationale d’une norme comme étant de valeur supérieure. De par sa définition, le droit international impératif est donc de nature dynamique et ouvert à interprétation.

Cette marge de manœuvre dans l’interprétation est toutefois limitée et certaines normes sont reconnues comme formant le noyau dur du droit international impératif. Dans sa réponse au postulat de la conseillère nationale Bea Heim en mai 2009, le Conseil fédéral précise que les normes suivantes sont «unanimement reconnues» comme normes impératives du droit international: interdiction de la guerre d'agression, du crime de génocide, de  la torture, de l’esclavage. À ces interdictions s'ajoutent les principes du droit international humanitaire, le principe de non-refoulement ainsi que les garanties prévues par la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) en cas d'état d'urgence (art. 15). Rien n'indique que cette liste doive être considérée comme étant exhaustive.

Considérations complémentaires

En plus de ces garanties reconnues comme ius cogens, les traités internationaux que la Suisse ne peut juridiquement ou politiquement pas dénoncer posent également problèmes. Qu’adviendrait-il d’une initiative impliquant une dénonciation du Pacte II de l’ONU, qui ne prévoit pas de possibilité de dénonciation ? On parle alors de droit international impératif de facto. A ces cas d'impossibilité juridique s'ajoutent des scénarios que la plupart des commentateurs décrivent comme politiquement impossibles, à l'exemple de la dénonciation de la CEDH. A ce titre, le critère non-écrit de la non-exécutabilité d'une initiative pourrait acquérir bientôt une nouvelle actualité.

De plus, il doit être noté que certaines normes du droit international (Pacte II, art. 4) doivent être observées dans toutes les situations, même lors d'une situation d'extrême urgence (par ex. guerre). Le droit à la vie mais également l'interdiction de discriminer et la liberté de croyance et de religion figurent parmi ces droits valables en tout temps. Cette caractérisation pourrait indiquer qu'il s'agit là de droits humains dont l'importance s'apparente à des normes de droit international impératif.

Une situation ambivalente

Outre les difficultés théoriques relatives au concept de ius cogens, la situation juridique actuelle n’est pas sans difficulté pour les décideurs politiques. Deux problématiques semblent particulièrement urgentes. Premièrement, la nature dynamique du droit international obligatoire laisse ouverte une grande marge d’interprétation. La tâche du Parlement est alors très difficile: quand exactement doit-on considérer qu’une norme viole le ius cogens ? Peut-on imaginer un autre type de procédure, qui permettrait de répondre de manière plus systématique et cohérente à cette difficulté ?

Deuxièmement, comme le note le Prof. Griffel, rien n’indique que l’Art. 139 de la Constitution fédérale épuise toutes les raisons valables qui permettraient de déclarer une initiative nulle. Une initiative violant les droits fondamentaux garantis par les traités internationaux et la Constitution fédérale est-elle valide ? Une initiative que la Suisse ne pourrait appliquer sans violer les obligations qu’elle a choisies en droit international doit-elle être soumise au vote ? Selon quels critères le Parlement pourrait-il alors décider son invalidation ? De manière transversale, des questions de procédure traversent ces deux problématiques principales. Se pose notamment la question du moment du contrôle de validité d’une initiative et de l’organe qui devrait réaliser ce contrôle. Doit-il être réalisé après ou avant la récolte des signatures, par un organe politique ou judiciaire ?

Quelles solutions ?

Ces questions complexes ont trouvé depuis plusieurs années un écho important dans les discussions politiques et scientifiques autour des limites de la démocratie directe. Le sujet a toutefois pris une importance de premier ordre suite à plusieurs initiatives entrant en collision plus ou moins directe avec les obligations supérieures de la Suisse (initiative sur l’internement à vie, contre les minarets,…).  La discussion s’inscrit dans la thématique plus large du rapport entre droit suisse et droit international. Suite à plusieurs appels des chambres, le Conseil fédéral a promis un rapport complet sur cette question en 2010.

La notion de ius cogens est également au cœur des débats. En 2009, une initiative parlementaire du groupe UDC a par exemple proposé de retenir quatre éléments qui définiraient le ius cogens: interdiction de la guerre d’agression, de la torture, de l’esclavage et du génocide. Le principe de non-refoulement manque à la liste de l’UDC et l’approche rigide par une liste ne permet pas de rendre compte du caractère dynamique du ius cogens.  Une partie des experts plaide pour une définition élargie du ius cogens. L’idée serait d’aller plus loin que le noyau dur reconnu par la communauté internationale et de concevoir l’Art. 139 Cst comme comprenant une définition « suisse » des normes impératives (y.c. par ex. les deux Pactes de l’ONU, la CEDH,…).  

Dans une colonne parue dans la NZZ en décembre 2009, le Prof. Griffel plaide pour l’introduction d’un organe de contrôle judiciaire avant la récolte des signatures. Selon lui, la Chancellerie fédérale aurait les moyens de réaliser un tel examen, soumis ensuite à une possibilité de recours auprès du Tribunal fédéral. Dans une même veine, Isabelle Moret (PLR, VD) a déposé lors de la session d’hiver 2009 une initiative parlementaire proposant la mise en place d’une procédure de contrôle avant la récolte des signatures par un organe judiciaire.

Documentation

Information complémentaire

22.12.2009