Mariages de mineur·e·s: une réforme encore insatisfaisante

24.11.2021

La lutte contre les mariages de mineur·e·s reste d’actualité en Suisse; en 2020, sur les 361 cas de mariages forcés, 133 impliquaient des enfants. Bien qu’étroitement liés, ces deux types d’union se distinguent dans leur traitement juridique. Si le dispositif législatif relatif aux mariages forcés a été renforcé en 2013, d’importantes lacunes subsistent aujourd’hui pour lutter contre les mariages de mineur·e·s. Une révision du Code civil est prévue en ce sens, mais reste incomplète aux yeux de la société civile.

Si mariages de mineur·e·s et mariages forcés ne sont pas synonymes, le deuxième étant caractérisé par la contrainte ou les pressions subies par une personne mineure ou majeure pour accepter un mariage non désiré, les deux constituent des atteintes aux droits humains. Les mariages de mineur·e·s sont interdits en Suisse, toutefois, ils sont automatiquement reconnus et légalisés après avoir été conclus à l’étranger si les personnes concernées ont au moins 18 ans au moment de l’annonce aux autorités, contrairement au mariage forcé, annulable en tout temps. La minorité de l’un·e des époux·ses au moment du mariage reste un motif d’invalidité de celui-ci, mais des obstacles persistent.

De nombreux pays européens ont adapté leur législation pour faire face à la hausse des mariages d’enfants en Europe depuis 2015. Le Conseil fédéral a annoncé début 2020 vouloir renforcer la protection des personnes concernées et a mis en consultation un avant-projet de loi. Si celui-ci va dans la bonne direction, il reste insuffisant aux yeux des organisations spécialisées.

Des cas difficilement détectables mais en augmentation

Entre 107 et 145 cas de mariages forcés et entre 97 et 184 cas de mariages de mineur·e·s présumés ont été signalés par les autorités suisses selon une enquête réalisée entre 2013 et 2017 et publiée en 2019. 226 cas supplémentaires de mariages de mineur·e·s sont suspectés. Les données recensées dans le cadre du programme fédéral de lutte contre les mariages forcés font, elles, état de 905 cas de mariage forcé entre début 2015 et le premier semestre 2017, dont un bon quart impliquait des mineur·e·s. Le nombre de mineur·e·s concerné·e·s a augmenté de manière significative en 2016 et est resté à un niveau élevé depuis; en 2020, le Service contre les mariages forcés a recensé 361 cas de mariages forcés, dont 133 impliquant des enfants. Ces unions ont connu une forte hausse pendant la pandémie de Covid-19; le Conseil des droits de l’homme estime que cette dernière se traduira par 10 à 13 millions de mariages d’enfants, précoces et forcés supplémentaires dans le monde d’ici à 2030. Plus de 80 % des personnes concernées par le mariage forcé, arrangé et de mineur·e·s sont des filles et de jeunes femmes.

Les mariages forcés et les mariages d’enfants restent très souvent invisibles, les cas recensés étant beaucoup plus nombreux que ceux qui parviennent à la connaissance des autorités. Les personnes qui se sont mariées alors qu’elles étaient mineures se retrouvent en effet dans une situation complexe, face à une dépendance qui s’est entre temps installée dans le couple (rapport 2020 p. 19). Plus difficile à prouver que la condition objective de l’âge, la contrainte suppose dans de nombreuses situations que la personne concernée s’affranchisse de son entourage et collabore activement avec les autorités.

Des mariages de mineur·e·s toujours reconnus en Suisse

Aujourd’hui, un mariage valablement célébré à l’étranger avec un·e mineur·e peut être reconnu en Suisse (art. 45 al. 1 LDIP). L’office de l’état civil doit vérifier que la demande correspond bien à l’expression la libre volonté des fiancé·e·s (art. 99 al. 1 ch. 3 CC) pour que les conditions du mariage soient remplies. Pour cela, l’autorité doit s’appuyer sur la déclaration de la personne mineure qui exprime le souhait de rester mariée, mais aussi déterminer sa capacité à s’exprimer sur sa décision ainsi que sa sincérité. Introduite en 2013 dans le droit suisse (art. 105 ch. 6 CC), cette pesée d’intérêt est particulièrement délicate dans la procédure préparatoire de reconnaissance du mariage de mineur·e·s.

Les unions de mineur·e·s célébrées à l’étranger peuvent être annulées selon l’art. 105 ch. 6 CC du Code civil, qui prévoit aussi une annulation des mariages conclus en violation de la libre volonté d’un·e des époux·se (art. 105 ch. 5 CC). Les mêmes causes d’annulation sont prévues par la Loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe (art. 9 al. 1 let. e et d LPart). Toutefois, pour les mariages de mineur·e·s, la cause de nullité disparaît au 18ème anniversaire de la personne concernée. Lors de la procédure d’annulation, le·la juge peut décider que l’intérêt supérieur de la personne concernée commande de maintenir le mariage conclu alors qu’elle était mineure (art. 105 ch. 6 CC). Sur les 226 cas de mariages de mineur·e·s recensés entre 2013 et 2017, l’union a été déclarée invalide dans deux cas seulement (enquête 2019, p. 69).

Les fiançailles de personnes mineures sont par ailleurs toujours autorisées en Suisse (art. 90 al. 2 CC). Si elles ne peuvent contraindre au mariage le·la fiancé·e qui s’y refuse, elles l’obligent aux fiançailles si son·sa représentant·légal·e y a consenti, ce qui poussent des mineur·e·s dans des relations qui préfigurent une union.

Le mariage d’enfant constitue une forme de mariage forcé

Le lien est ténu entre mariage de mineur·e·s et mariage forcé. Si le premier n’implique pas toujours le second, un mariage volontairement conclu par deux personnes âgées de moins de 18 ans étant possible, un enfant n’est dans la plupart des pays pas considéré comme étant capable de donner un consentement plein, libre et éclairé et donc légal. Selon l’art. 23 al. 3 du Pacte ONU II, «nul mariage ne peut être conclu sans le libre et plein consentement des futurs époux». Dans sa résolution sur le mariage forcé adoptée en 2018, le Conseil de l’Europe réaffirme que le mariage d’enfants constitue une forme de mariage forcé, venant confirmer sa résolution de 2005 sur les mariages forcés et les mariages d’enfants. La Suisse n’a cependant pas ratifié la Convention sur le consentement au mariage, l'âge minimum du mariage et l'enregistrement des mariages du Conseil des droits de l’homme des Nations Unies qui confirme cette condition indispensable au mariage.

Le mariage de mineur·e·s est problématique dans la mesure où les enfants font partie des populations vulnérables et à ce titre, ont un besoin de protection particulier (art. 11 Cst.). Le mariage de mineur·e·s entraîne des atteintes aux droits de l’enfant et des femmes, surreprésentées dans ce type d’unions; celui-ci va à l’encontre du droit de choisir librement un·e conjoint·e, de ne se marier qu’en y ayant librement consenti, de maîtriser sa sexualité et de prendre librement et en toute responsabilité les décisions s’y rapportant, y compris sur le plan de la santé sexuelle et procréative, sans subir de contrainte, de discrimination ou de violence. Le consentement et la liberté de choisir de se marier ou non et d’avoir ou non des rapports sexuels est également vital pour garantir l’égalité dans les relations en matière de sexualité et de procréation. Le mariage d’enfants entrave également l’autonomisation économique des femmes et des filles ainsi que leur participation pleine, effective et réelle à la vie économique, sociale, politique et publique. Le Conseil des droits de l’homme des Nations Unies considère que ces pratiques sont préjudiciables et relève les risques d’atteinte de la Convention relative aux droits de l’enfant, la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, la Convention relative aux droits des personnes handicapées notamment. Le Comité des droits de l’enfant et le Comité pour l'élimination de la discrimination à l'égard des femmes quant à eux recommandent aux États de fixer l’âge requis à 18 ans (résolution générale n°31, p.16).

Une législation insatisfaisante

L’efficacité des dispositions actuelles de lutte contre les mariages de mineur·e·s reste insatisfaisante selon une évaluation des modifications du Code civil introduites par la Loi fédérale concernant les mesures de lutte contre les mariages forcés en 2012, menée en réponse à un postulat adopté en 2016. Sur le plan législatif, la possibilité d’annuler un mariage a posteriori n’est pas utilisée en pratique et les cas suspects identifiés donnent rarement lieu à une procédure judiciaire.

Les causes relèvent avant tout de plusieurs lacunes juridiques. Tout d’abord, la réparation du vice entachant les mariages de mineur·e·s à 18 ans, qui entraîne une reconnaissance automatique du mariage à la majorité, ne permet pas aux personnes concernées de réfléchir calmement sur leur situation et d’entreprendre en paix les démarches visant à annuler l’union. Tant la Commission fédérale pour les questions féminines (CQFQ) et le Service contre les mariages forcés que le Conseil fédéral s’accordent sur le fait que le délai d’annulation est insuffisant. Deuxièmement, une insécurité juridique demeure pour invoquer la nullité du mariage lorsque la personne devient majeure en cours de procédure; la législation ne précise pas si le moment déterminant est celui de l’introduction de l’action ou celui du prononcé de l’annulation ou encore celui de la célébration du mariage. Enfin, la possibilité pour les juges de refuser l’annulation de certains mariages de mineur·e·s est problématique du point de vue de l’autodétermination des personnes concernées.

Un renforcement juridique positif mais insuffisant

Face aux lacunes relevées par l’évaluation, le Conseil fédéral a formulé un projet de loi pour renforcer la prévention des mariages forcés impliquant des personnes mineures. Il souhaite réglementer l’annulation du mariage pour cause de minorité dans un article distinct (art. 105a AP-CC). L’une des propositions consiste à prolonger de sept ans le délai pour intenter une action d’annulation du mariage, fixant son échéance au 25ème anniversaire de la personne concernée (art. 105a al. 3 AP-CC). Ce rallongement du délai vaudrait également pour les autorités qui intentent l’action d’office lorsque, dans le cadre d’une procédure de regroupement familial, elles découvrent un cas de mariage de mineur·e. Cette mesure, saluée par la société civile, doit permettre de protéger les personnes concernées dans les cas, fréquents, où elles n’osent pas elles-mêmes dénoncer leur situation.

Si ce nouvel article permet au·à la juge de déclarer que le mariage est nul lorsque l’un·e des époux·se était mineur·e au moment de la célébration (art. 105a al.1 AP-CC), il lui permet également de rejeter l’action en annulation du mariage (art. 105a al.2 AP-CC) dans deux cas: lorsque l’époux·se concerné·e, devenu majeur·e, déclare de son plein gré vouloir poursuivre le mariage, ou lorsque l’époux·se concerné·e est encore mineur·e et que son intérêt supérieur commande de poursuivre le mariage. Le Conseil fédéral justifie la première disposition ainsi: annuler l’union de deux personnes consentantes et majeures constituerait une ingérence disproportionnée qui contreviendrait à la liberté du mariage. Dans le deuxième cas, il considère qu’annuler un mariage célébré alors que l’un des conjoint·e était mineur·e peut avoir des conséquences regrettables, et que pour tenir compte des intérêts de la personne concernée, un mariage célébré valablement à l’étranger devrait toujours pouvoir être reconnu en Suisse avant la majorité de la personne concernée, de manière exceptionnelle et après un examen minutieux du cas d’espèce. Aussi, il souhaite maintenir la pesée des intérêts pour les personnes mineures ayant entre 16 et 18 ans, sans exclure les unions impliquant des personnes très jeunes de dix ou douze ans.

Si les organisations de la société civile saluent les autres modifications envisagées, elles rejettent ce dernier point, argumentant que cette pesée ne penche pas dans l’intérêt des personnes concernées. Dans quatre cas de mariage d'enfants qui ont été validés par les tribunaux, l'argument décisif, selon l'étude, a été la grossesse ou la maternité des mineures. Comme le souligne la Rapporteuse de la dernière résolution du Conseil de l'Europe de 2018, cet argument est problématique dans la mesure où les familles et les proches qui souhaitent marier un·e mineur·e peuvent anticiper ce critère. Aussi, il est nécessaire de radier la pesée d’intérêt tant aux yeux du Réseau Convention d’Istanbul que du Service contre les mariages forcés, qui insiste sur l’urgence de cette mesure pour faire diminuer la pression sur les personnes concernées. Dans sa prise de position sur le projet en consultation, la CQFQ est du même avis, invoquant la nécessité pour la Suisse d’être cohérente avec les efforts déployés au niveau international pour interdire les mariages de personnes mineures. L’évaluation menée en 2019 rappelle également que la pesée des intérêts doit respecter le droit des mineur·e·s à une protection universelle, quel que soit leur statut matrimonial. Les propositions parlementaires vont également dans ce sens: lors de la session d’été 2020, le Conseil national a accepté une motion visant à déclarer le mariage impliquant des mineur·e·s invalide dans tous les cas. La modification de l’article 105 al. 6 du Code civil instaurant un motif de nullité irréparable, d’office et avec effet rétroactif supprime de fait la marge de manœuvre du·de la juge.

La prévention davantage que la répression

La motion «Combattre systématiquement les mariages d’enfants» propose quant à elle de renforcer la répression pénale: elle vise à compléter l’art. 181a du Code pénal afin d’instaurer une présomption de mariage forcé dès lors que la personne mineure était âgée de moins de 16 ans au moment de la célébration du mariage. Rejetée par le Conseil national lors de la session de printemps 2021, elle est également critiquée par le Conseil fédéral qui estime problématique de criminaliser tous les mariages conclus avec une personne de moins de 16 ans, la personne prévenue étant dans la quasi-impossibilité de prouver que le mariage n'a pas été conclu sous la contrainte, ce qui est contraire à la présomption d'innocence (art. 32 al. 1 Cst; art. 10 al. 1 CPP). Selon Bettina Frei du Service contre les mariages forcés, si la pénalisation du mariage des mineur·e·s n’est pas toujours opportune, le signal envoyé par la criminalisation du mariage forcé est positif et important, car il s'agit bien d’une situation de contrainte, infraction relevant du droit pénal. Les unions de mineur·e·s peuvent néanmoins avoir lieu de plein gré et sans contrainte ni menace (art. 180 CP).

Lors de sa 48ème session en octobre 2021, les États membres du Conseil des droits de l’homme ont adopté un projet de résolution exhortant les États à prendre des mesures globales pour prévenir et éliminer ces types d’unions, y compris en temps de crise, et à garantir l’accès à la justice, à des mécanismes de responsabilisation et à des voies de recours. La prévention revêt un aspect essentiel du travail à mener selon l’évaluation mandatée par le Parlement (évaluation p.3), concluant que ce type de mesures joue un rôle plus important que les dispositions légales contre les mariages forcés et les mariages de mineur·e·s. L’étude préconise notamment de sensibiliser les autorités chargées de l’état civil et de la migration et offrir des services de conseils et de soutien aux personnes concernées (évaluation p.12). Le Conseil fédéral estime qu’il n’y a pas lieu de réviser les dispositions actuelles matière de mariage forcé de personnes mineures ou majeures, jugeant qu’il est plus utile de miser sur l’information, la sensibilisation et le conseil ; toutefois, les deux mesures sont complémentaires.

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