Update: 13.12.2018

Normes de droit privé en matière de protection contre la discrimination

Dans les relations entre particuliers, deux parties porteuses de droits fondamentaux se font face. L’une des parties jouit du droit de ne pas être discriminée alors que l’autre se prévaut du principe de l’autonomie privée, garantie par le droit à la liberté personnelle et par la protection de la sphère privée (art. 10 et art. 13 Cst.), ainsi que par la liberté économique (art. 27 Cst.) et la liberté contractuelle comprise par cette dernière.

La liberté contractuelle revêt une importance centrale dans le droit privé suisse: chaque personne peut décider librement si et avec qui elle entend conclure un contrat et quel type de contrat. Par ailleurs, personne n’est contraint d’accepter un contrat qui ne lui est pas favorable.

Presque aucune protection contre la discrimination entre particuliers

Le droit suisse ne contient presque aucune règle qui interdise la discrimination entre particuliers dans les rapports de droit privé en matière de travail ou de bail ou dans le domaine des prestations de services. Les dispositions de la loi sur l’égalité hommes-femmes, les dispositions de la loi sur l’égalité pour les personnes handicapées interdisant la discrimination dans le cadre de la fourniture de prestations de services ainsi que la protection pénale contre les actes et paroles discriminatoires à caractère raciste (art. 261bis Cst.) constituent en ce sens les seules exceptions.

Dispositions sur la limitation de la liberté contractuelle

Toutefois, pour des raisons évidentes, la liberté de contracter n’est pas sans limites. Diverses dispositions du droit civil encadrent la liberté contractuelle et règlent les principes des rapports juridiques . Ainsi, l’art. 2 du Code civil (CC) établit que chacun est tenu d’exercer ses droits et d’exécuter ses obligations selon les règles de la «bonne foi», c’est-à-dire de faire preuve de loyauté et d’honnêteté. L’art. 2 CC interdit en outre l’abus manifeste d’un droit (p. ex. un exercice abusif du droit).

Ainsi, un contrat ne peut être contraire à l’ordre public, aux mœurs et aux droits attachés à la personnalité (art. 19 Code des Obligations). Par ailleurs, les contrats qui sont contraires au droit impératif ou ont pour objet une chose contraire aux mœurs sont considérés comme nuls (art. 20 CO). Enfin, la lésion de la partie la plus faible causée par l’exploitation de sa gêne, de sa légèreté ou de son inexpérience est également interdite (Art. 21 CO).

Ces restrictions de la liberté contractuelle, formulées en termes généraux, sont également applicables en cas de discrimination. Ainsi, les contrats entraînant une discrimination raciste sont par exemple considérés comme contraires aux mœurs.

Protection de la personnalité en droit civil

En outre, la liberté contractuelle fait l’objet de restrictions découlant de dispositions sur la protection de la personnalité inscrites dans le Code civil (CC) et le Code des obligations (CO)

Protection de la personnalité dans le CC

La doctrine place l’art. 28 CC au centre de la protection du droit privé contre la discrimination. Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection. Toutefois, toutes les inégalités de traitement ne constituent pas une violation de la protection de la personnalité, le tort causé à la personnalité devant atteindre une certaine intensité. On ne parle ainsi d’atteinte à la personnalité qu’à partir du moment où le tort causé par une différence de traitement a pour objectif ou pour effet un dénigrement ou une marginalisation.

L’atteinte (discrimination) doit être dirigée contre une personne en particulier pour que l’art. 28 CC puisse s’appliquer. La protection du Code civil ne couvre pas les propos diffamatoires ou dénigrants exprimés en termes généraux à l’encontre par exemple de certains groupes d’étrangers et d’étrangères ou des personnes homosexuelles ou transsexuelles, à moins qu’il puisse être prouvé que ces propos constituent une atteinte pour une personne en particulier.

Protection de la personnalité dans les rapports de travail (droit du contrat de travail)

La personnalité des employé-e-s est protégée par l’art. 328 CO. Celui-ci contraint les employeurs et employeuses à protéger et à respecter la personnalité des travailleurs et travailleuses, à manifester les égards voulus par leur santé et à veiller au maintient de la moralité. Ils sont tenus de veiller à ce que les travailleurs et travailleuses ne soient pas harcelés sexuellement et que les victimes de harcèlement sexuel ne soient pas désavantagées en raison de tels actes. Pour protéger la vie, la santé et l’intégrité personnelle des travailleurs et travailleuses, ils sont tenus de prendre toutes les mesures «commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui» (art, 328 al. 2 CO). Une partie de la doctrine part du principe qu’il appartient également aux employeurs et employeuses d’assurer une protection contre la discrimination (il n’existe semble-t-il encore aucun arrêt correspondant).

La protection de la personnalité inscrite à l’art. 328 CO s’applique par ailleurs uniquement dans le cadre de rapports de travail existants. Le processus de recrutement est lui couvert par les art. 28 CC et l’art. 2 CC (principe de la bonne foi).

Protection contre la résiliation abusive des rapports de travail

Le droit des obligations offre en outre une certaine protection contre le licenciement. Celui-ci est considéré comme abusif et peut, partant, être contesté s’il est donné par une partie  pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise» (art. 336 al. 1 let. a CO). Les critères discriminatoires énumérés à titre d’exemple et interdits par l’art. 8 al. 2 (origine, race, âge, langue, situation sociale, mode de vie ou déficience corporelle, mentale ou psychique) constituent des raisons inhérentes à la personnalité telles que mentionnées à l’art. 336 al. 1 let. a CO. Si une personne subit un licenciement uniquement pour l’une de ces raisons, elle a la possibilité d’engager une action en justice pour résiliation abusive.

Le congé est également considéré comme abusif s’il est donné parce qu’un employé ou une employée a exercé un droit constitutionnel, p. ex. la liberté de religion (art. 336 al. 1 let. b CO).

Protection implicite contre la discrimination dans le droit du bail

L’art. 271 CO offre une certaine protection contre la résiliation discriminatoire de rapports de bail. Celui-ci établit que le congé est annulable lorsqu’il contrevient aux règles de la bonne foi. La résiliation du contrat de bail d’un locataire ou d’une locataire en raison d’une caractéristique personnelle – telle que l’origine, l’orientation sexuelle, l’âge, etc. – en l’absence d’autres reproches à l’encontre du locataire ou de la locataire constitue une atteinte aux règles de la bonne foi.

Presque aucun arrêt concernant l’interdiction implicite de discriminer du Code civil

Jusqu’à présent, presque aucune action en justice ni procédure judiciaire n’a été engagée pour des atteintes aux dispositions susmentionnées. Une enquête menée par le Centre suisse de compétence pour les droits humains (CSDH) auprès de tous les tribunaux suisses a permis d’identifier sept arrêts publiés dans lesquels les dispositions garantissant une interdiction implicite de discriminer ont trouvé application. Six d’entre eux concernaient des cas de discrimination dans le monde du travail. Les cas sont documentés dans le document suivant :

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