Les travailleur·euse·s plus âgé·e·s sont particulièrement touché·e·s par les licenciements, car la recherche d’un nouvel emploi est associée à des difficultés et ces personnes doivent compter avec des pertes financières sur leur rente de vieillesse. On observe une augmentation du chômage de longue durée notamment chez les plus de 55 ans (cf. étude SECO 2020). Les principales raisons invoquées pour expliquer l’augmentation du chômage des travailleur·euse·s âgé·e·s sont les coûts salariaux et les cotisations aux fonds de pension plus élevés pour les employeur·euse·s, ainsi que la baisse de la productivité des employé·e·s.
Interdiction du licenciement abusif
En droit du travail, il existe une liberté de résiliation, c’est-à-dire que le congé peut être donné en principe pour n’importe quelle raison. Seule la résiliation abusive n’est pas autorisée. La loi (art. 336 CO) n’énumère pas de manière exhaustive les cas où une résiliation est abusive. En cas de licenciement pour raison d'âge, il peut s’agir d’un licenciement discriminatoire (art. 336 al. 1 lit. a CO).
Licenciement fondé sur la personnalité
Il y a licenciement abusif, entre autres en cas de licenciement discriminatoire au sens de l’art. 336 al. 1 lit. a CO. Le licenciement est discriminatoire s’il est donné en raison d’une caractéristique inhérente à sa personnalité. L’âge est, entre autres, une caractéristique relevant de la personnalité.
Un tel licenciement est justifié si la caractéristique est liée aux rapports de travail ou porte préjudice de manière significative au travail au sein de l’entreprise. Une restriction de la capacité de travail liée à l’âge peut par exemple constituer une justification. Toutefois, en raison de son devoir de diligence (art. 328 CO), l’employeur·euse doit soutenir ses employé·e·s concerné·e·s dans les limites de ce qui est raisonnable pour l’entreprise afin qu’elles et ils puissent accomplir leur travail. Le Tribunal fédéral n’a pas considéré que la baisse de motivation d’un employé sur le point de prendre sa retraite constituait justification (TF, 4A 558/2012 consid.2).
Violation du devoir de diligence
Les motifs abusifs énumérés à l’art. 336 CO ne sont pas exhaustifs. Selon le Tribunal fédéral, la violation du devoir de diligence est également un motif possible d’abus. L’employeur·euse a un devoir de vigilance accru envers les employé·e·s d’âge avancé et ayant une longue période de service (cependant, l’âge auquel il existe un devoir de vigilance accru n’est pas clairement défini). L’employeur·euse a tout particulièrement le devoir d’informer les employé·e·s en temps utile sur une résiliation prévue, de les entendre ainsi que de rechercher des solutions permettant la poursuite de la relation de travail (TF, 4A_384/2014 consid. 4). En particulier dans le cas des employé·e·s qui sont sur le point de faire valoir leur droit à la retraite, l’employeur·euse se doit veiller à ce que la personne concernée puisse mettre fin à son emploi sans perte financière, à moins qu’il n’existe des raisons sérieuses justifiant une autre cessation de la relation de travail. Toutefois, il n’existe pas de protection absolue contre le licenciement des employé·e·s plus âgé·e·s.
- ATF 132 III 115 consid. 5.3: le licenciement d’un employé de 63 ans après quarante-quatre ans de service a été qualifié d’abusif.
- TF, 4A 72/2008: le licenciement d’un employé de 57 ans après trente-trois ans de service pour des raisons économiques n’était pas abusif.
- TF, 4A 399/2013 consid. 3.4: un licenciement au moment d’atteindre ou de dépasser l’âge de la retraite n’est pas abusif.
Procédure et délais
Si un·e travailleur·euse licencié·e a l’impression que le licenciement est dû à son âge et qu’il est par conséquent abusif, il lui faut d’abord demander un exposé écrit des motifs du licenciement à son employeur·euse (art. 335 al. 2 CO).
Ensuite, la personne concernée doit faire opposition par écrit à l’employeur·euse au plus tard à la fin du délai de résiliation (art. 336b al. 1 CO). Si les raisons invoquées sont fausses ou si elles sont refusées, il faut en tenir compte lors de l’évaluation du caractère abusif. Si la décision de licenciement est motivée par plusieurs raisons, dont certaines sont abusives et d’autres non, la décision sur le caractère abusif du licenciement se fonde sur le motif de licenciement qui était probablement la raison prédominante et déterminante du licenciement pour la partie qui le prononce (ATF 125 III 277 consid. 3c). Il appartient à la partie qui licencie de prouver qu’elle aurait mis fin à la relation de travail même sans le motif abusif.
Si aucun accord n’est trouvé entre les parties, l’employé·e doit porter plainte auprès du tribunal compétent dans les 180 jours suivant la fin de la relation de travail (art. 336b al. 2 CO).
Fardeau de la preuve
L’employé·e licencié·e doit prouver non seulement l’injustice du licenciement, mais aussi le lien entre le motif de l’abus et le licenciement, c’est-à-dire prouver que le licenciement était effectivement causé par le motif abusif. Un degré de probabilité élevé est suffisant (ATF 125 III 277 consid. 3c). Il revient à l’employeur·euse qui licencie de fournir une justification d’un licenciement discriminatoire (art. 336 al. 1 lit. a CO).
Sanctions
Selon l’art. 336a CO, un licenciement abusif est valable, c’est-à-dire que même si le congé est abusif, la relation de travail est résiliée et le licenciement n’est pas annulé. La personne licenciée a uniquement droit à une indemnité, qui est déterminée par le juge en tenant compte de toutes les circonstances du cas et ne peut pas dépasser l’équivalent de six mois de salaire de l’employé·e.
