Les parties au contrat sont fondamentalement libres d’en définir les termes. La personnalité de l’employé·e représente toutefois une limite.
Le principe dit de l’égalité de traitement découle de l’art. 328 CO et de l’art. 27 CC. L’employeur·euse est ainsi tenu·e de respecter et de protéger la personnalité de l’employé·e, de faire preuve des égards voulus par sa santé et de veiller au maintien de la moralité.
Pour protéger la vie, la santé et l’intégrité personnelle de l’employé·e, l’employeur·euse est tenu·e, selon l’art. 328 al. 2 CO, de prendre toutes les mesures «commandées par l’expérience, applicables en l’état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger de lui.»
Le principe de l’égalité de traitement n’est pas complet. L’art. 328 CO interdit uniquement de défavoriser un·e employé·e de manière arbitraire par rapport aux autres personnes employées avec elle/il. Il y a des raisons de supposer qu’un traitement moins favorable est arbitraire lorsqu’il n’y a pas de motifs objectifs le justifiant. Pour que cela constitue une discrimination au sens légal, l’employé·e doit cependant subir un traitement nettement moins favorable que nombre de ses collègues et ce traitement doit constituer une atteinte à sa personnalité. Un traitement plus favorable accordé à certain·e·s employé·e·s, mais pas à la majorité des employé·e·s, ne représente pas une violation du principe de l’égalité de traitement.
L’art. 328 CO n’offre fondamentalement aucune protection contre les inégalités de salaire, car il est possible de consentir à un salaire plus bas. Toutefois, le principe de l’égalité de traitement s’applique aux primes volontaires, aux prestations sociales et à l’exercice du droit de donner des instructions. Lors de l’interprétation de l’art. 328 CO, les autorités doivent respecter les droits fondamentaux et les traités internationaux interdisant la discrimination.
Examen d’une disposition contractuelle discriminatoire
Si le contrat de travail contient une disposition discriminatoire (p. ex. l’interdiction de porter des vêtements religieux), il convient alors de suivre une procédure en trois étapes pour en vérifier la recevabilité.
- Tout d’abord, il importe de vérifier si les termes du contrat conduisent véritablement à un traitement moins favorable de l’employé·e et si l’employeur·euse ne peut faire valoir d’intérêt prépondérant.
- Ensuite, il s’agit de vérifier si une norme contraignante s’oppose à la disposition contractuelle discriminatoire.
- Enfin, en l’absence d’une telle norme contraignante, il faut alors vérifier si la disposition discriminatoire porte atteinte à la clause générale de l’art. 19 al. 2 CO en lien avec l’art. 27 al. 2 CC.
L’interdiction du port du voile se justifie si elle contribue à l’exécution du contrat de travail et uniquement dans la mesure où elle est nécessaire à l’atteinte des objectifs de l’entreprise. Les aspects de sécurité et d’hygiène jouent ici un rôle important. Consulter à ce sujet notre article: «La pluralité religieuse dans le monde du travail – Exemples des musulman·e·s pratiquant·e·s».
Toute disposition contractuelle considérée comme discriminatoire est réduite à une simple instruction. Le droit de donner des instructions se limite, selon l’art. 321d CO, aux directives nécessaires au bon fonctionnement de l’entreprise et ne peut porter atteinte aux droits de la personnalité de l’employé·e. Une instruction discriminatoire ne peut ainsi échapper à des conséquences juridiques.
