Discrimination - dossier

Licenciement discriminatoire fondé sur d’autres signes distinctifs

Interdiction du licenciement abusif

Le droit du travail reconnaît la liberté de résiliation. La relation de travail peut être résiliée à tout moment et pour n’importe quel motif. Seule la résiliation abusive est interdite. Selon l’art 336 al. 1 CO, une résiliation est abusive dès lors que le congé est donné pour l’une des raisons suivantes:

l’origine, la couleur de peau, l’appartenance ethnique, la religion, le genre, l’orientation sexuelle, l’âge, l’état civil, des caractéristiques corporelles individuelles, les traits de caractère (p. ex. une attitude renfermée, de la mauvaise humeur ou un comportement maniaque) ou des condamnations antérieures.

Une telle résiliation est toutefois justifiée si la caractéristique personnelle présente un lien direct avec le rapport de travail ou que la collaboration dans l’entreprise en est affectée de manière substantielle, p. ex. si la personne licenciée fait preuve d’insociabilité, d’une susceptibilité exagérée, de manque de collégialité ou d’un esprit querelleur.

Des caractéristiques personnelles peuvent également justifier un licenciement lorsqu’elles portent atteinte de manière essentielle à l’entreprise, c’est-à-dire lorsqu’elles entraînent des situations intolérables. Les employeurs doivent toutefois avoir adopté toutes les mesures possibles afin d’améliorer les relations de travail (avertissement, discussion, remplacements internes, etc.), avant de prononcer le licenciement.

Résiliation fondée sur l’exercice de droits constitutionnels (art. 336 al. 1 let. b CO)

Les droits constitutionnels constituent l’ensemble des droits fondamentaux écrits ou non, tels que la liberté de conscience et de croyance, la liberté personnelle, la liberté d’expression, la liberté de réunion, y compris la liberté de manifestation, la liberté d’association (notamment l’adhésion à un syndicat), la liberté de la presse, la liberté de mariage, les droits à la participation politique (initiatives, référendums, pétitions) ainsi que l’exercice d’une fonction publique.

La protection objective contre la résiliation couvre ici aussi deux motifs: lorsque l’exercice de droits constitutionnels viole une obligation découlant des relations de travail – notamment le devoir de fidélité – ou qu’il nuit de manière substantielle à la collaboration au sein de l’entreprise.

A l’instar de ce qui est prévu pour les licenciements fondés sur des caractéristiques personnelles, les employeurs doivent ici aussi avoir pris toutes les mesures possibles afin de limiter les atteintes à la collaboration au sein de l’entreprise. Par ailleurs, pour que le licenciement puisse être considéré comme justifié, les atteintes à la collaboration doivent être substantielles ou mener à des circonstances inacceptables.

Autres types de résiliations abusives

D’autres faits, qui ne concernent pas les thématiques abordées ici, peuvent présenter un caractère abusif: empêcher la naissance de prétentions juridiques de l’autre partie au contrat (art. 336 al. 1 let. c CO) ; le licenciement de rétorsion (art. 336 al. 1 let. d CO) ; le service militaire, etc. (art. 336 al. 1 let. e CO) ; l’appartenance à un syndicat (art. 336 al. 2 let. a CO) ; la fonction de représentant des travailleurs et travailleuses (art. 336 al. 2 let. b, art. 336 al. 3 CO) ; les licenciements collectifs (art. 336 al. 2 let. c CO).

L’énumération des congés abusifs à l’art. 336 CO n’est toutefois pas exhaustive (BGE 125 III 72 E. 2a):

  • BGE 125 III 72 f: le licenciement fondé sur une perte de rendement due à un mobbing qui n’a pu être empêché par l’employeur.
  • BGE 118 II 157 E. 4b/cc, ee: la façon d’exercer le droit, en l’occurrence une violation grave de la personnalité dans le contexte d’un licenciement, peut conférer un caractère abusif.
  • Arrêt du Tribunal fédéral, I. Cour civile, 18 décembre 2001 (4C.253/2001): le licenciement prononcé pour mettre fin à une querelle entre deux employé-e-s, alors que l’employeur a violé son devoir de sollicitude en adoptant des mesures insuffisantes pour désamorcer le conflit.

Procédure et délais

Si la partie qui a reçu le congé a des raisons de croire que la résiliation est abusive, elle doit, conformément à l’art. 335 al. 2 CO, d’abord demander à l’autre partie de motiver sa décision par écrit.

Elle doit ensuite faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie au plus tard avant la fin du délai de congé. Pour que l’opposition soit valable, la partie qui a reçu le congé doit manifester clairement sa volonté de maintenir le rapport de travail.

Une justification inexacte ne fait pas de la résiliation une résiliation abusive. Si un faux motif est invoqué ou que l’employeur se refuse à toute justification, il est alors possible de supposer le caractère abusif de la résiliation. Dans le cas où plusieurs motifs sont énumérés pour justifier une résiliation et qu’une partie d’entre eux seulement sont abusifs, il conviendra pour déterminer le caractère abusif de la résiliation de tenir compte du motif qui paraîtra le plus important et le plus décisif pour la partie ayant prononcé le congé (BGE 125 III 277). Il appartient à la partie donnant le congé de démontrer qu’elle aurait également rompu le rapport de travail en l’absence du motif jugé abusif.

Si les parties ne s’entendent pas, la partie qui a reçu le congé peut, conformément à l’art. 336b al. 2 CO, dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, agir par voie d’action en justice.

Fardeau de la preuve

Les personnes qui ont reçu le congé, en général les employé-e-s, doivent non seulement apporter la preuve du caractère abusif de la résiliation, mais aussi prouver qu’il existe un lien direct entre le motif abusif et la résiliation. Ils sont ainsi tenus de prouver que la résiliation repose véritablement sur ce motif abusif. En fonction de la situation, apporter cette preuve peut se révéler difficile. C’est pour cette raison que la doctrine et la jurisprudence se contentent d’une probabilité élevée (preuve par indices) (BGE 125 III 277). Un rapport temporel court entre le motif et la résiliation suffit.

Sanctions

Selon l’art. 336a CO, un licenciement abusif est valable, c’est-à-dire qu’elle ne peut être annulée, malgré son caractère abusif. La personne qui reçoit le congé peut uniquement prétendre à une indemnité. Celle-ci est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances, mais ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur.

27.02.2018