Update: 05.04.2018

Observation von Sozialversicherten: Referendum gegen ein massloses Gesetz

In einem Urteil vom 14. Juli 2017 hatte das Bundesgericht festgehalten, dass in der Schweiz die gesetzlichen Grundlagen, welche eine Überwachung rechtfertigen würden, fehlen (BGE 9C_806/2016). Damit bestätigte das Bundesgericht ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom Herbst 2016.

Seither erarbeiteten der Bundesrat und das Parlament im Eilverfahren eine entsprechende gesetzliche Grundlage, welche die Überwachung von Sozialversicherten, die des Betrugs verdächtigt werden, auch in Zukunft ermöglichen soll. Doch anstatt die grundrechtlichen Leitplanken zu stärken, werden die Befugnisse der beauftragten Detektive noch deutlich ausgeweitet - weit über das angemessene Mass hinaus.

Der Ständerat hatte im Dezember 2017 bereits einen entsprechenden Beschluss gefasst, und der Nationalrat ist ihm am 12. März 2018 darin gefolgt. Damit ist das Gesetz beschlossene Sache.

Das neue Gesetz ist von enormer Tragweite, weil die Regeln nicht nur für die IV gelten, sondern auch für die AHV sowie die Unfall-, Arbeitslosen-, und die Krankenversicherung. Und auch die kantonalen und kommunalen Praktiken zur Überwachung von Sozialhilfebezügern/-innen werden sich wohl an den neuen Standards orientieren.

Am 5. April 2018 hat eine Gruppe um die Autorin Sibylle Berg, den Zürcher Anwalt Philip Stolkin und das SP-Mitglied Dimitri Rougy das Referendum lanciert. Bis zum 5. Juli 2018 müssen sie nun mindestens 50'000 Unterschriften sammeln.

EGMR Urteil als Referenz

In seinen Erwägungen vom 14. Juli 2017 nahm das Bundesgericht Bezug auf das Urteil des Europäischen Gerichthofs für Menschenrechte (EGMR) Vukota Bojic gegen die Schweiz vom 18. Oktober 2016, welches die Überwachung eines Versicherten durch einen von der Unfallversicherung beauftragten Privatdetektiven zu beurteilen hatte. Darin erblickte der EGMR eine Verletzung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention, weil er die gesetzlichen Grundlagen für die Überwachungsmassnahmen für ungenügend einstufte.

Da eine Überwachung einen schweren Eingriff das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) darstellt, seien die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage entsprechend hoch: Sie müsse die Art und Weise der Überwachung, den Umfang und die Dauer der Massnahme, die Voraussetzungen und die Zuständigkeit für die Anordnung sowie die Durchführung und Beaufsichtigung der Observation wie auch die Rechtsmittelmöglichkeiten abstecken.

Ungenügende gesetzliche Grundlage

Das Bundesgericht mass im vorliegenden Fall die gesetzliche Grundlage für eine Überwachungsmassnahme der IV an den Vorgaben des EGMR. In Art. 59 Abs.5 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) wird lediglich der Beizug von Spezialisten zur Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs ermöglicht. Gemäss einem älteren Bundesgerichtsentscheid (BGE 137 I 327 E. 5.2 S.331) ist damit auch die Observation durch Privatdetektive abgedeckt. Diese eigene Rechtsprechung hat das Bundesgericht nun im Lichte des EGMR-Entscheids revidiert.

Das erhebliche Missbrauchs- und Willkürpotential einer Observation erfordere eine gesetzliche Grundlage, welche eine verdeckte Überwachung umfassend, klar und detailliert regelt. Da eine solche fehlt, handelt es sich bei der Überwachung seitens der Invalidenversicherung grundsätzlich um eine unrechtmässige Massnahme.

Laut einem Bericht der NZZ vom 02.08.2017 hat das Bundesamt für Sozialversicherungen aufgrund des Bundesgerichturteils die IV-Stellen angewiesen, keine Observationen mehr weiterzuführen oder anzuordnen. Erst wenn eine neue gesetzliche Grundlage in Kraft tritt, sollen Überwachungen wieder zugelassen werden.

Gesetzesrevision im Eiltempo

Vorlage der Ständeratskommission

In Reaktion auf das EGMR-Urteil vom 18. Okt. 2016 beschloss die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates (SGK-SR) am 8. Nov. 2016, eine neue Gesetzesbestimmung auszuarbeiten. Auf diesem Wege sollte die vom EGMR geforderte ausreichende gesetzliche Grundlage für die Überwachung von Versicherten schneller geschaffen werden als dies im Rahmen der Revision des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) möglich gewesen wäre.

Am 8. Sept. 2017 hatte die Kommission denn auch schon eine entsprechende Gesetzesvorlage verabschiedet. Diese Vorlage geht materiell sehr weit; eine Minderheit der Kommission konnte sich mit der Forderung nach einer richterlichen Genehmigung von Überwachungsmassnahmen nicht durchsetzen.

Stellungnahme des Bundesrats

Der Bundesrat hat am 01. November 2017 seine Stellungnahme zum Gesetzesentwurf der Ständeratskommission verabschiedet und unterstützt diesen in weiten Teilen. Allerdings wollte der Bundesrat an technischen Hilfsmitteln zur Überwachung nur Video- und Tonaufnahmen zulassen. Geräte zur Standortbestimmung (GPS-Tracker) lehnte er hingegen ebenso abwie die im Gesetzesentwurf enthaltene Möglichkeit zur zeitlich unbegrenzten Überwachung. Lediglich 30 Observationstage innerhalb von maximal einem Jahr seien vertretbar.

Beschluss der beiden Räte

Der Ständerat behandelte am 14. Dezember 2017 den Gesetzesentwurf der Kommission und beschloss, diesem zum grössten Teil zu folgen. Den Sozialversicherungen soll es künftig erlaubt sein, vermeintliche Versicherungsbetrüger/innen mittels Bild- und Tonaufnahmen zu observieren. Erlaubt ist gemäss dem Entwurf sogar die Überwachung mittels GPS-Trackern (neu Art. 43a ATSG).

In letzter Minute unterstellte der Ständerat den Einsatz von GPS-Trackern allerdings einer richterlichen Genehmigung, wie sie auch in der Strafprozessordnung (StPO) und dem Nachrichtendienstgesetz (NDG) vorgesehen ist.

Die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats (SGK-N) hat die Beschlüsse des Ständerats an ihrer Sitzung vom 23. Feb. 2018 weitgehend bestätigt, nachdem sie am 26. Jan. 2018 noch verlauten liess, sie wolle alle Observationen einer richterlichen Genehmigung unterstellen. Am 12. März 2018 ist schliesslich der Nationalrat seiner Kommission gefolgt - gegen den Widerstand der Linken, welche unter anderem eine richterliche Genehmigung aller Observierungsmassnahmen forderten.

Masslose Überwachung

Der Dachverband der schweizerischen Behindertenorganisationen Inclusion Handicap hatte von Anfang an gefordert, dass die Obervation vermeintlicher Sozialversicherungsbetrüger/innen mittels Bild- und Tonaufzeichnungen von einem Gericht genehmigt werden muss. Das Gesetz sieht nun eine richterliche Genehmigung nur für das Anbringen von GPS-Trackern an Fahrzeugen vor.

Auch sehr umstritten war die Frage, an welchen Orten Sozialversicherungsbezüger/innen überwacht werden dürfen. Die Ratslinke versuchte vergeblich, den Gesetzesentwurf u.a. so abzuändern, dass Verdächtige nur an allgemein zugänglichen Orten überwacht werden dürfen. Das Gesetz erlaubt nun die Überwachung aller Orte, «die von einem allgemein zugänglichen Ort aus frei einsehbar sind», also auch private Gärten, Balkone und Wohnungen.

Im Rahmen einer Strafverfolgung dürfen Verdächtige nur an allgemein zugänglichen Orten überwacht werden, weshalb private Räume für die Ermittler tabu sind. Demnach dürften die von einer Sozialversicherung beauftragten Detektive stärker in die Privatsphäre von Verdächtigen eingreifen als die Polizei bei der Strafverfolgung. Ein Versicherungsdetektiv wäre beispielsweise dazu befugt, eine verdächtige Person in ihren eigenen vier Wänden zu observieren, wenn er sich dabei auf einem angrenzenden Trottoir befindet. Ein weiteres plausibles Szenario ist die Überwachung von verdächtigen Personen mit Drohnen. Ob sich dabei der Detektiv oder die Drohne an einem «allgemein zugänglichen Ort» befinden muss, regelt das Gesetz nicht. Dieses birgt ein enormes Missbrauchspotential und dürfte – angesichts des massiven Eingriffs in die Privatsphäre der Betroffenen – kaum verhältnismässig sein. Denn das Gesetz ermächtigt die Sozialversicherungen zu Grundrechtseingriffen, welche selbst bei der Verfolgung von Verbrechen in dieser Form nicht zulässig sind.

Inclusion Handicap fasst in einer Medienmitteilung vom 23. Feb. 2018 die Kritik in folgende Worte: «Bild- und Tonaufnahmen können z.B. von IV-Stellen angeordnet werden. Dies öffnet der Willkür Tür und Tor. Unverständlich ist, dass die Überwachungsdauer von 30 Tagen in 6 Monaten noch verlängert werden kann. Ebenso unverhältnismässig ist die Möglichkeit, GPS-Tracker zu verwenden und die Erlaubnis für Detektive, Verdächtige in Privatwohnungen ausspionieren zu können. Diese Entscheide sind rechtsstaatlich fragwürdig.»

Und weiter kommentiert Inclusion Handicap nach dem Entscheid des Nationalrats vom 12.03.2018: «Versicherungen dürfen den Rechtsstaat aushöhlen, Versicherte stehen unter Generalverdacht, und ihnen werden elementare Grundrechte verweigert – die «gesetzliche Grundlage zur Überwachung von Versicherten», die heute der Nationalrat beschlossen hat, ist eines Rechtstaates nicht würdig. »

Fehlendes Verwertungsverbot

Ein weiteres Problem des Gesetzes besteht darin, dass er kein Verwertungsverbot für unrechtmässig erhobene Beweismittel enthält. Falls sich also ein Versicherungsdetektiv nicht an die gesetzlichen Schranken der Überwachung hält, führt dies nicht automatisch zu einem Ausschluss der so erlangten Beweismittel in einem späteren Verfahren. Ganz anders verhält es sich in der Strafprozessordnung. In gewissen Fällen sieht diese sogar ein absolutes Verwertungsverbot für illegal erlangte Beweise vor. Rechtswidrig erlangte Beweise dürfen gemäss Strafprozessordnung nur in seltenen Ausnahmefällen zugelassen werden.

Wie ist es also möglich, dass unrechtmässig erhobene Beweismittel, unabhängig vom Rechtsgebiet, vor Gericht überhaupt zugelassen werden? Der Schlüssel zu diesem Rätsel findet sich im eingangs erwähnten Bundesgerichtsentscheid (BGE 9C_806/2016) vom Juli 2017.

Verwertbarkeit der Beweismittel gemäss Bundesgericht

In der Frage der Verwertbarkeit von unrechtmässig erhobenen Beweismitteln stützte sich das Bundesgericht auf seine umstrittene Doktrin, dass diese Frage in einer Abwägung zwischen den involvierten privaten und öffentlichen Interessen von Fall zu Fall zu beantworten ist.

Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer an vier Tagen im Zeitraum von 14 Tagen im öffentlichen Raum beschattet und mittels Videoaufnahmen dokumentiert. Die einzelnen Überwachungsphasen lagen zwischen fünf und neun Stunden. Es handelt sich dabei in der Einschätzung des Bundesgerichts nicht um eine systematische oder ständige Überwachung; die Grundrechtsposition sei dadurch nur bescheiden beeinträchtigt worden. Dem gegenüber steht das öffentliche Interesse an der Verhinderung des Versicherungsmissbrauchs, welchem das Bundesgericht ein grosses Gewicht beimisst. Aus dieser Interessenabwägung ergibt sich gemäss dem neuen Entscheid des Bundesgerichts, dass die rechtswidrig gemachten Videoaufnahmen in die Beweiswürdigung miteinbezogen werden können.

Ausserdem hielt das Bundesgericht fest, von einem absoluten Verwertungsgebot von rechtswidrig erhobenen Beweismitteln sei im Sozialversicherungsrecht nur dann auszugehen, wenn die Überwachung in privaten Räumen erfolgt sei.

Problematisch ist an dieser Rechtsprechung, dass Eingriffe in die Privatsphäre der Versicherten pauschal als nicht sonderlich schwerwiegend erachtet werden und zudem der Eingriff in Grundrechte ohne ausreichende gesetzliche Grundlage legitimiert wird.

Die verwertungsfreundliche Praxis des Bundesgerichts – gekoppelt mit dem überbordenden Gesetzesentwurf – führt dazu, dass der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte angemahnte Grundrechtsschutz faktisch nicht umgesetzt wird. Will sich die Schweiz nicht bald erneut vor dem EGMR verantworten, so muss dringend nachgebessert werden.

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