Update: 09.04.2019

Keine Verhältnismässigkeit ohne Einzelfallprüfung

In seinem Urteil vom 9. April 2019 bezüglich der Wegweisung eines 2005 der Vergewaltigung schuldig gesprochenen Kosovaren hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine prozedurale Verletzung von Art. 8 EMRK festgestellt. Die Schweizer Behörden müssen sich nun der Angelegenheit wieder annehmen und die Massnahme der Wegweisung im Lichte der Menschenrechtskonvention und der Bundesverfassung neu prüfen.

Der 1964 geborene Beschwerdeführer reiste 1993 in die Schweiz ein, wo er 1999 eine Schweizer Bürgerin heiratete. Im Jahr 2005 wurde er zweitinstanzlich wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten und zu einer bedingten zwölfjährigen  Landesverweisung verurteilt. Nach seiner Scheidung verweigerte das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft dem Beschwerdeführer am 24. August 2006 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, was vom Kantonsgericht des Kantons Basel-Landschaft am 27. Juni 2007 bestätigt wurde . Nachdem der Entscheid des kantonalen Migrationsamts in Rechtskraft rechtskräftig geworden war, verfügte das Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration SEM) am 22. Januar 2010 die Ausdehnung der Wegweisung auf das gesamte Schweizer Staatsgebiet. Mit Urteil vom 28. Oktober 2015 wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde ab und bestätigte die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz.

Dieser litt an einem generalisierten Schmerzsyndrom, einer Schilddrüsenunterfunktion und einer Depression, weshalb er auf diverse Medikamente angewiesen war. Da er gehalten war die Schweiz zu verlassen, wurde seine seit dem 1. Oktober 2012 bestehende IV-Rente 2016 ausgesetzt, was zu einer Abhängigkeit von seinen ebenfalls in der Schweiz wohnhaften erwachsenen Kindern führte. Gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts gelangte der Beschwerdeführer an den EGMR und rügte eine Verletzung von Art. 3 EMRK (Verbot der unmenschlichen und erniedrigenden Behandlung) und Art. 8 EMRK (Recht auf Schutz des Privat- und Familienlebens).

Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts

Das Bundesverwaltungsgericht begründete die Wegweisung unter anderem damit, dass es sich bei der Vergewaltigung um eine schwere Straftat handle und zum Schutz der Öffentlichkeit selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen nicht in Kauf genommen werden könne. Es wies ferner darauf hin, dass die Vergewaltigung heute eine der in Art. 121 Abs. 3 Bundesverfassung aufgeführte Anlasstat sei, die nach dem Verfassungsgeber zu einer Wegweisung aus der Schweiz führen solle. Dieser Wertung des Verfassungsgebers sei Rechnung zu tragen, sofern sie unter anderem zu keinem Widerspruch mit dem übergeordnetem Recht führe. Das Bundesverwaltungsgericht kam zum Schluss, dass die Wegweisung auch vor dem Hintergrund der gesundheitlichen Beschwerden und der nicht unbedeutenden Schwierigkeiten, die der Beschwerdeführer bei der Rückkehr in sein Heimatland wahrscheinlich zu bewältigen haben werde, zumutbar sei. Es prüfte die Verfügbarkeit der benötigten Medikamente und deren Kosten im Kosovo, die dortigen staatlichen Behandlungsstrukturen und das psychotherapeutische Angebot.

Die Wegweisung als solches steht nicht zur Debatte

Der EGMR stellte in seinem Urteil vom 9. April 2019 eine prozedurale Verletzung von Art. 8 EMRK fest, da die Schweizer Behörden bei der Abwägung der Notwendigkeit der Wegweisung des 12 Jahre vorher straffällig gewordenen Beschwerdeführers nicht allen relevanten Interessen Rechnung getragen hätten. Somit wurde nicht die Wegweisung an sich gerügt, sondern die ungenügende Einzelfallprüfung. Der EGMR unterstrich, dass eine ausführliche Abwägung der verschiedenen Interessen sowie die Angabe von relevanten und genügenden Gründen für den Entscheid eventuell für ein anderes Urteil eventuell ausgereicht hätten. Aufgrund des Subsidiaritätsprinzip wären die Strassburger Richter/innen möglicherweise zum Schluss gelangt, dass die nationalen Behörden in ihrem Entscheid ein ausgewogenes Verhältnis zwischen den Interessen des Beschwerdeführers und denen des Staates hergestellt sowie den den Staaten in Migrationsfragen zustehenden Ermessenspielraum nicht überschritten haben.

Jedoch die Oberflächlichkeit der Prüfung

Falls die Wegweisung einen Eingriff in das Recht auf Schutz des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) darstellt, muss sie verhältnismässig sein. Ein solcher Eingriff wurde vom EGMR erkannt, da sowohl der Beschwerdeführer, der auf äussere Hilfe angewiesen ist, als auch dessen erwachsene Kinder, welche ihn nicht nur finanziell unterstützen sondern sich tagtäglich um ihn kümmern, in der Schweiz leben. Der EGMR rügt, das Bundesverwaltungsgericht habe die Verhältnismässigkeit der Wegweisung bloss summarisch geprüft und die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien vernachlässigt. So hätte es insbesondere die Veränderung des Verhaltens des Beschwerdeführers seit der strafbaren Tat (im Jahr 2002) sowie den Einfluss der Verschlechterung des Gesundheitszustands auf die Rückfallgefahr prüfen müssen. Weiter verweist der EGMR auf die Prüfung der sozialen, kulturellen und familiären Beziehungen des Beschwerdeführers mit der Schweiz und dem Kosovo, auf weitere Elemente wie das Alter und die Gesundheit sowie auf seine Abhängigkeit von seinen erwachsenen Kindern.

Da das Bundesverwaltungsgericht diese Fragen nicht behandelt habe, könne der EGMR nicht beurteilen, ob die privaten und familiären Interessen des Beschwerdeführers, in der Schweiz zu verweilen, gewichtiger seien als das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung. Den Schweizer Behörden gelang es also nicht überzeugend darzulegen, dass die Wegweisung in Bezug auf die verfolgten Ziele verhältnismässig und somit in einer demokratischen Gesellschaft notwendig war. Dieser Feststellung schloss sich die Schweizer Richterin am EGMR, Helen Keller, in einer separaten zustimmenden Meinung an. Aufgrund der prozeduralen Verletzung von Art. 8 EMRK befasste sich der EMGR nicht mehr mit der geltend gemachten Verletzung von Art. 3 EMRK. Die Schweizer Behörden müssen sich somit erneut des Falles annehmen und die Verhältnismässigkeit der Wegweisung gemäss dem Entscheid des EGMR prüfen.

Kommentar humanrights.ch

Der EGMR hat mit diesem Urteil klargestellt, dass die Verhältnismässigkeit bei jeder Wegweisung einer Ausländerin oder eines Ausländers aus der Schweiz sorgfältig geprüft werden muss, sofern sie geeignet ist, einen Eingriff in deren Privat- und Familienleben darzustellen. Diese Vorgehensweise entspricht den Anforderungen der Bundesverfassung (Art. 5 BV) und die Präzisierung ist aus menschenrechtlicher Sicht auch mit Blick auf die neu eingeführte strafrechtliche Landesverweisung zu begrüssen. Die vom EGMR etablierten Anforderungen an das Verhältnismässigkeitsgebot wurden von der Härtefallklausel aufgenommen, welche den von der Initiative der SVP geforderten Automatismus abschwächt. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 144 IV 332). Der vom EGMR beurteilte Fall betraf allerdings noch die Rechtslage vor der Umsetzung der Ausschaffungsinitiative.

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