Update: 23.02.2010

Widerruf der Aufenthaltsbewilligung bereits bei einer Freiheitsstrafe ab einem Jahr möglich

Nach Auffassung des Bundesgerichts vermag ein Jahr Freiheitsstrafe für einen Ausländer grundsätzlich den Widerruf seiner Aufenthaltsbewilligung zu rechtfertigen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Betroffene mit einer Schweizerin verheiratet ist. Zudem wurde die bisherige Rechtsprechung bestätigt, wonach bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und mehr für einen mit einer Schweizerin verheirateten Ausländer, der erstmals oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer um die Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung ersucht, diesem selbst dann kein Aufenthaltstitel zu erteilen ist, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zumutbar ist.

Anspruch auf Aufenthaltserteilung

Nach Art. 42 Abs. 1 des Ausländergesetzes (AuG) haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern grundsätzlich Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Diese, etwas missverständliche, Bestimmung bezieht sich ausschliesslich auf den Nachzug von Familienangehörigen, die nicht in einem EU-Staat wohnhaft sind, mithin aus einem Drittstaat nachziehen und schützt das bestehende Familienleben ausländischer Ehegatten mit eigenem Kind dadurch, dass auch Stiefkinder von Schweizerinnen und Schweizer nachzugsberechtigt sind. Allerdings wird der Kreis der nachzugsberechtigten Kinder in altersmässiger Hinsicht sowie durch Nachzugsfristen beschränkt (vgl. dazu: «Nachzug ausländischer Kinder, von denen nur ein Elternteil in der Schweiz lebt»).

Mögliche Widerrufsgründe

Die zuständige Behörde kann die Aufenthaltsbewilligung indes widerrufen, wenn ein Widerrufsgrund gemäss Art. 63 AuG vorliegt. So erlöschen die Ansprüche nach Art. 42 AuG unter anderem, wenn die ausländische Person zu einer «längerfristigen» Freiheitsstrafe verurteilt wurde (Art. 63 lit. b AuG). Das Bundesgericht hat in einem Grundsatzurteil festgehalten, dass mit «längerfristig» ein Jahr Freiheitsstrafe oder mehr gemeint sei. Der Richtwert von 360 Tagen drängt sich gemäss den Richtern in Lausanne auf, weil dann die Sanktion, gestützt auf Art. 34 Abs. 1 StGB, nur noch als Freiheitsstrafe und nicht mehr als Geldstrafe ausgesprochen werden darf.

Allerdings kann der Bewilligungswiderruf bei einer verhängten Freiheitsstrafe von weniger als einem Jahr immer noch, gestützt auf den subsidiär anzuwendenden Widerrufsgrund von Art. 62 lit. c AuG, erfolgen, d.h., wenn der Aufenthaltsberechtigte erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet.

Interessensabwägung im Einzelfall

Immerhin hat das Bundesgericht im Entscheid festgehalten, dass auch bei einer Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr in jedem Einzelfall eine Interessenabwägung vorzunehmen sei, um zu prüfen, ob die Nichtverlängerung der Bewilligung als verhältnismässig erscheine oder nicht. Bei der «Einjahresregel» handelt es sich demnach nicht um eine starre Grenze, welche nicht über- oder unterschritten werden darf – entscheidend ist die Abwägung der widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 96 Abs. 1 AuG).

Prüfung der Verhältnismässigkeit

Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich bereits aus Art. 8 Ziff. 2 EMRK: Danach ist ein Eingriff in das von Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Familienleben dann statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung oder zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Bei der Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind die Schwere des begangenen Delikts, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Betroffenen während dieser Periode, die Auswirkungen auf die primär betroffene Person sowie deren familiäre Situation zu berücksichtigen. Zudem sind die Dauer der ehelichen Beziehung und weitere Gesichtspunkte relevant, welche Rückschlüsse auf deren Intensität zulassen (Geburt und Alter allfälliger Kinder; Kenntnis der Tatsache, dass die Beziehung wegen der Straftat unter Umständen nicht in der Schweiz gelebt werden kann). Von Bedeutung sind auch die Nachteile, welche dem Ehepartner oder den Kindern erwachsen würden, müssten sie dem Betroffenen in dessen Heimat folgen (Urteil 2C_793/2008 vom 27. März 2009 E. 2.2; Urteil 2A.65/2006 vom 23. Juni 2006 E. 2 mit Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 2. August 2001 i.S. Boultif gegen die Schweiz, publ. in: VPB 65/2001 Nr. 138 S. 1392 Rz. 48 S. 1398 f.).

«Zweijahresregel» bei einem mit einer Schweizer Bürgerin verheirateten Ausländer

Des Weiteren bestätigte das Bundesgericht die Weiterführung der unter dem ANAG praktizierten ständigen Rechtsprechung, wonach bei einem mit einer Schweizer Bürgerin verheirateten Ausländer, der erstmals oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer um die Erneuerung seiner Bewilligung ersucht, diesem im Falle einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen ist, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten sei. In einer solchen Konstellation sind nach dem Bundesgericht auch weiterhin aussergewöhnliche Umstände vonnöten, um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung dennoch zu rechtfertigen (Fortführung der sog. «Reneja-Praxis»: BGE 130 II 176 E. 4.1 S. 185; 110 Ib 201). Eine Interessenabwägung ist jedoch auch im Falle der «Zweijahresregel» vorzunehmen, so dass auch diese nicht als fixer Grenzwert zu betrachten ist, sondern die im Rahmen der Abwägung der widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall entscheidend sind.

Sachverhalt

Der dem Urteil zugrunde liegende Sachverhalt betraf die Beschwerde eines 27-jährigen, mit einer drogenabhängigen Schweizerin verheirateten Guineers, welchem die Zürcher Behörden 2008 die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung verwehrt hatten. Er war zuvor u.a. wegen Betäubungsmitteldelikten zu 27 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden.

Das Bundesgericht hat seine Beschwerde abgewiesen und argumentiert, die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten wegen Betäubungsmitteldelikten deute auf ein erhebliches Verschulden hin und lasse auf eine ausgeprägte Geringschätzung und Gleichgültigkeit gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung schliessen. Dieser Eindruck werde durch die Tatsache verstärkt, dass der Beschwerdeführer seiner Wegweisung im Jahr 2003 nicht Folge geleistet habe, sondern sich im Anschluss daran jahrelang illegal in der Schweiz aufgehalten habe. Zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids habe er sich daher erst zweieinhalb Jahre legal in der Schweiz aufgehalten, davon ein volles Jahr im Strafvollzug. Seine gesamte Kindheit und Jugend habe er dagegen in Guinea verbracht. Da er sowohl über berufliche Fähigkeiten als auch über die nötigen Kenntnisse der lokalen Sprache verfüge, müsste es ihm ohne allzu grosse Schwierigkeiten möglich sein, sich in seinem Herkunftsland zu reintegrieren. Zwar möge es zutreffen, dass der Beschwerdeführer in Guinea nicht die gleichen wirtschaftlichen Perspektiven habe wie in der Schweiz. Diese Folge sei jedoch einzig seinem kriminellen Verhalten zuzuschreiben und deshalb hinzunehmen. Ob seiner Ehefrau die Ausreise nach Guinea zuzumuten sei, spiele in Anbetracht der schwerwiegenden Delinquenz des Betroffenen keine Rolle.

Kommentar:

Das Aufstellen eines Richtwertes im Sinne einer genau bestimmten Dauer, ab welcher die Freiheitsstrafe die für die Ansprüche im Sinne von Art. 42 AuG aufgezeigten Folgen haben soll, erscheint in zweierlei Hinsicht als kritisch: Erstens birgt dies die Gefahr einer Schematisierung bzw. Schablonisierung durch die nachfolgenden zuständigen Migrationsbehörden. Gemeint ist damit, dass die Behörden einzig auf diesen Richtwert abstellen und andere, im Rahmen einer Gesamtabwägung zu würdigende Umstände nicht mehr adäquat berücksichtigt werden. Zum andern lässt gerade die Kombination der beiden gesellschaftlichen Feinbilder «Dealer» einerseits und «Ausländer» andererseits die richterlichen Strafmasse im Strafverfahren rasch einmal in die Höhe schnellen. Der Akt der Strafzumessung ist gerade im Bereich der Betäubungsmitteldelinquenz häufig mehr oder weniger offen durch einen «Ausländerzuschlag» gekennzeichnet, worauf mittlerweilen auch in der Lehre hingewiesen wurde (vgl. insbesondere: Peter Albrecht, Ausländer im Strafverfahren: Diskriminierungsgefahr, in: plädoyer 5/2009, S. 34 ff.).

Im vorliegenden Bundesgerichtsentscheid haben die Richter in Lausanne die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten wegen Betäubungsmitteldelikten wie folgt gewertet: «Die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe deutet auf ein erhebliches Verschulden hin und lässt auf eine ausgeprägte Geringschätzung und Gleichgültigkeit gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung schliessen» (BGE 2C_295/2009 E. 5.3). Ob neben den zitierten Erwägungen überhaupt noch Raum für die Würdigung anderer Umstände, im Sinne einer ganzheitlichen Interessenabwägung besteht, muss angesichts der Absolutheit der Aussage der Richter in Lausanne ernstlich bezweifelt werden. Es kann nicht sein, dass die Strafrichter durch die Festlegung des Strafmasses im Rahmen des Strafverfahrens faktisch gleichzeitig über das Aufenthaltsrecht der betreffenden Personen entscheiden.

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