Update: 16.11.2015

Verletzt der Zürcher Staatstrojaner das Recht auf Privatsphäre?

Die Jungsozialisten/-innen (Juso) des Kantons Zürich haben im Juli 2015 eine Strafanzeige gegen den Zürcher Sicherheitsdirektor Mario Fehr eingereicht. Der Vorwurf lautet, er habe die Zürcher Kantonspolizei ohne die dafür notwendige gesetzliche Grundlage mit einer Überwachungssoftware ausgerüstet und damit Grundrechte der Zürcher Bevölkerung verletzt. Inzwischen ist die Strafanzeige gegen Fehr vom Tisch, da der Kantonsrat entschieden hat, seine Immunität nicht aufzuheben und den Fall stattdessen von der Geschäftsprüfungskommission überprüfen zu lassen. Doch gegen die Staatsanwaltschaft und das Zwangsmassnahmengericht läuft die Anzeige weiter. Diese hat den Sommer über zwar grosse mediale und politische Aufmerksamkeit auf sich gezogen, doch dabei sind die wichtigen grundrechtlichen Aspekte des Falles nicht mit der angebrachten Sorgfalt behandelt worden.

Was kann ein Trojaner?

Ein sogenannter «Staatstrojaner» ist eine Software, die es den Behörden ermöglicht, verdeckt auf die Internetkommunikation eines Computers oder Handys zuzugreifen und diese zu überwachen. Die Software wird ohne das Wissen der Benutzer/in vom Überwacher entweder via Internet oder aber von Hand auf dem Computer installiert. Für die Strafverfolgungsbehörden ist eine solche Software interessant, da sie eingesetzt werden kann, um eine Person, die einer Straftat verdächtigt wird, zu observieren.

Laut der Piratenpartei können Staatstrojaner aber nicht nur die Internetkommunikation überwachen, sondern je nach Programmierung allenfalls weitergehende Überwachungsfunktionen übernehmen oder gar ein Gerät manipulieren. Ein Staatstrojaner vermag demnach unter Umständen etwa die Webcam eines Gerätes anzuschalten und so einen Raum vollständig zu überwachen. Auch lassen sich einem Gerätebenutzer allenfalls «Beweise» unterjubeln, indem via die Trojaner-Software strafbare Inhalte (etwa Kinderpornografie) auf dem Gerät platziert werden.

Bedingungen für die Einschränkung von Grundrechten

Der Einsatz der Überwachungssoftware stellt einen massiven Eingriff in das Privatleben der Betroffenen dar; er beeinträchtigt insbesondere das Grundrecht auf Privatsphäre (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK). Die Bundesverfassung hält fest, dass Grundrechte nur unter drei Bedingungen eingeschränkt werden dürfen (Art. 36 BV). Erstens muss eine gesetzliche Grundlage vorhanden sein. Ausgenommen sind Fälle «ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr.» Weiter muss die Einschränkung durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und schliesslich muss sie verhältnismässig sein. Ausserdem darf ein Grundrecht nicht in seinem Kerngehalt betroffen sein.

Aus grundrechtlicher Sicht lautet die Frage daher, ob diese Bedingungen vollumfänglich erfüllt und die Anschaffung sowie der Einsatz des Staatstrojaners somit grundrechtskonform und rechtens waren.

Umstrittene Rechtsgrundlage

Ob ein Gesetz besteht, welches den Kauf und die Verwendung von Staatstrojanern erlaubt, ist stark umstritten. Der Zürcher Regierungsrat beruft sich auf die geltende Strafprozessordnung (StPO) und das Zürcher Obergericht hat den Kauf der Software gutgeheissen. Doch der St. Galler Staatsanwalt Thomas Hansjakob bezeichnet die bestehende Rechtsgrundlage als ungenügend. In einer juristischen Abhandlung von 2011 führte er aus, weshalb Staatstrojaner nicht in die Kategorie der «technischen Überwachungsgeräte» fallen würden, welche gemäss der StPO verwendet werden dürfen, um «das nicht öffentlich gesprochene Wort abzuhören oder aufzuzeichnen.» Entscheidend ist demnach, dass die Überwachungs- und Manipulationsmöglichkeiten von Staatstrojanern weit über das blosse Überwachen der Internettelefonie (für welches die Strafprozessordnung gemäss Hansjakob eine Rechtsgrundlage liefert) hinausreichen.

Eine zweifelsfreie Rechtsgrundlage für Staatstrojaner soll erst mit der umstrittenen Revision des Bundesgesetzes zur Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF) geschaffen werden. Da dieses jedoch zurzeit noch in den Räten diskutiert wird und einige Differenzen zwischen National- und Ständerat geklärt werden müssen, konnte es zum Zeitpunkt des Kaufs der Software durch die Zürcher Kantonspolizei Ende 2014 auch keinesfalls als gesetzliche Grundlage dienen.

Das Fehlen dieser Rechtsgrundlage kann ausserdem nicht durch eine «ernste, unmittelbare und nicht anders abwendbare Gefahr» gemäss Art. 36 der Bundesverfassung gerechtfertigt werden. Denn gemäss Mario Fehr hat sich der strafrechtliche Einsatz der Software in erster Linie gegen Geldwäscherei und schweren Drogenhandel gerichtet. Dies sind Gefahren, die zwar als ernst, jedoch kaum als unmittelbar und nicht anders abwendbar gelten können.

Verhältnismässigkeit ist nicht gegeben

Bedenklich ist die Tatsache, dass die entsprechende Software bei einer Firma gekauft wurde, die beschuldigt wird, auch Diktatoren und totalitäre Regimes zu beliefern. Noch alarmierender ist jedoch, dass die Software nicht nur den Zugriff auf Daten, sondern auch deren Manipulation zulässt, dass die Manipulationsfunktion der Software ausserdem nicht ausgeschaltet werden kann und schliesslich, dass die Firma auch nach dem Verkauf der Software Zugriff auf sämtliche durch den Staatstrojaner gesammelte Daten hat (durch sogenannte «Hintertüren»). Und als ob die Sorgfaltspflicht im Umgang mit erfassten Daten dadurch nicht schon ausreichend missachtet wäre, kommt hinzu, dass die entsprechende Firma auch noch gehackt wurde, womit sämtliche Daten für die weltweite Öffentlichkeit im Netz zugänglich wurden.

Unter diesen Umständen ist die Verwendung von Staatstrojanern offensichtlich alles andere als verhältnismässig und gegen den Kauf spricht somit mindestens zum heutigen Zeitpunkt einiges. Die umfangreichen technologischen Möglichkeiten – und somit auch Gefahren – einer solchen Software, die fehlende Kontrolle darüber, und nicht zuletzt die Unfähigkeit, ein Mindestmass an Datenschutz zu gewährleisten – all das steht in keinem Verhältnis zum strafrechtlichen Zweck des Trojaners. Dieser  Meinung ist auch Viktor Györffy, Anwalt für Grundrechte, der den Einsatz von Staatstrojanern grundsätzlich ablehnt, gerade «weil er in den meisten Fällen unverhältnismässig ist.»

Fest steht somit, dass momentan mindestens zwei der drei Bedingungen zur Einschränkung von Grundrechten nicht eindeutig erfüllt sind und das Eindringen in die Privatsphäre durch den von Zürich beschafften Staatstrojaner seit dem Kauf bis zum jetzigen Zeitpunkt nicht rechtens gewesen ist, weil er in ungerechtfertigter Weise in die Grundrechte der überwachten Person eingegriffen hat.

Kommentar von humanrights.ch

Der Fall wirft viele grundrechtliche Fragen auf und zeigt, dass die gegenwärtige Ausarbeitung einer gesetzlichen Grundlage für Staatstrojaner aus menschenrechtlicher Perspektive äusserst heikel ist. Ein entsprechendes Gesetz muss nicht nur die erlaubten Funktionen eines Staatstrojaners sowie das Verhältnis zwischen den Behörden und privatrechtlichen Anbietern bezüglich Datenhoheit klar festlegen, sondern auch den Datenschutz von Überwachten und derjenigen Personen, die ein Gerät mitbenutzen mindestens so weit garantieren können, dass Dritte nicht auf die Daten zugreifen können.

Ausserdem muss abgeklärt werden, ob und wann der Einsatz von Staatstrojanern verhältnismässig ist. Dementsprechend hoch sind die grundrechtlichen Anforderungen an das revidierte BÜPF, welches im aktuellen Entwurf für die Verwendung von Staatstrojanern einen Deliktskatalog vorsieht, der demjenigen der verdeckten Ermittlung entspricht (siehe hierzu Art. 286 StPO) und damit viel zu weit geht.

Dass das Bewusstsein für die Bedeutung von Grundrechten im Zusammenhang mit staatlicher Überwachung manchmal fehlt, zeigt eine Aussage des Zürcher Sicherheitsdirektors zur Verteidigung des Staatstrojaners: «Ich nehme die Grundrechte der ehrlichen Bürgerinnen und Bürger unseres Kantons sehr ernst. Eines dieser Grundrechte ist es, hier sicher leben zu können.» An dieser Stelle drängen sich zwei Anmerkungen auf. Erstens gelten Grundrechte für alle Menschen bedingungslos, das heisst auch unabhängig davon, ob sie «ehrlich» sind oder nicht. Grundrechte stehen auch jenen zu, die gegen das Gesetz verstossen haben und sie dürfen nur eingeschränkt werden, wenn sämtliche Bedingungen dafür erfüllt sind. Zweitens reicht es nicht, die Verletzung des einen Grundrechts (Recht auf Privatsphäre) damit zu rechtfertigen, dass Grundrechte Dritter (hier das Recht auf Sicherheit, Art. 5 EMRK) bedroht sind. Denn dies ist nur eine der drei Bedingungen zur Einschränkung von Grundrechten (Art. 36 BV), neben der gesetzlichen Grundlage und der Verhältnismässigkeit.

Dokumentation

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