Diskriminierungsverbot - Dossier

Diskriminierung im Bewerbungsverfahren aufgrund des Alters

Vorkommen der Altersdiskriminierung

Die Ungleichbehandlung aufgrund des Alters im Rahmen des Bewerbungsverfahrens ist weit verbreitet. Auch in der Schweiz. Die Medien berichten regelmässig über die Schwierigkeit von älteren Arbeitnehmenden nach einem Stellenverlust wieder eine Anstellung zu finden. Untersuchungen der Universität Zürich und von Tamandua/ZHAW zeigen, dass Stelleninserate häufig Altersgrenzen enthalten und die Sorge vor Diskriminierung aufgrund des Alters im Erwerbsleben weit verbreitet ist. Ein Grund für die Benachteiligung von älteren Arbeitnehmenden kann der globalisierte Arbeitsmarkt sein, durch welchen diese leicht durch kostengünstige jüngere Arbeitnehmer/innen ersetzt werden können.

Rechtsgrundlagen

Stellenbewerbende sind durch das Verbot widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ZGB sowie die Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben nach Art. 2 ZGB vor diskriminierender Nichtanstellung geschützt.

Das Merkmal „Alter“ bildet ein Teil der in Art. 28 ZGB geschützten Persönlichkeit. Die Verweigerung der Anstellung aufgrund des Alters kann deshalb gemäss Lehre eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB darstellen. Die Persönlichkeit des Menschen ist ausreichend berührt, wenn der Mensch auf sein Lebensalter reduziert wird. Ob die Persönlichkeitsverletzung auch widerrechtlich ist, hängt dann davon ab, ob der Arbeitgeber überwiegende Interessen geltend machen kann oder nicht.  

Das Arbeitsgericht Zürich und das Obergericht Zürich (LA 150046 vom 23.11.2015, E. 2a.) sehen dies anders. Die Verweigerung der Anstellung aufgrund des Alters stellt nach Ansicht der Gerichte keinen objektiven Angriff auf die Persönlichkeit, also keine Persönlichkeitsverletzung, dar.

Eine weitere Grundlage wäre allenfalls Art. 328b OR, der die zulässige Datenbearbeitung der Arbeitergeberin im Bewerbungsverfahren auf Personendaten beschränkt, die für eine Eignungsabklärung der Bewerber*Innen für die konkrete Stelle notwendig sind. Es könnte geltend gemacht werden, dass das Aussortieren von Bewerbungen aufgrund des Alters eine unzulässige Datenbearbeitung ist, wenn das Alter für die Stelle objektiv nicht wesentlich ist. Eine Gerichtspraxis besteht dazu aber (noch) nicht.

In der Praxis gibt es nur wenige Gerichtsfälle zur Altersdiskriminierung im Bewerbungsverfahren. Ein Grund dafür ist, dass es – im Unterschied zum Geschlecht mit Art. 3 GlG – kein ausdrücklich gesetzlich verankertes Diskriminierungsverbot gibt, das auch im Bewerbungsverfahren die Altersdiskriminierung verbieten würde. Auch im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis finden sich trotz der Grundrechtsbindung staatlicher Arbeitgeber keine Fälle bezüglich Nichtanstellung aufgrund des Alters.

Rechtsfolgen

Die möglichen Rechtsfolgen einer Verweigerung der Anstellung aufgrund des Alters ergeben sich aus Art. 28a ZGB. Die Beseitigungs-, Unterlassungs- und Feststellungsklagen sind jedoch regelmässig wenig zielführend, da insbesondere auch bei Gutheissung einer Beseitigungsklage kein Anspruch auf Anstellung besteht.

Möglich bleiben Klagen auf Schadenersatz oder Genugtuung. Beim Schadenersatz wird es regelmässig an einem relevanten Schaden fehlen, geltend gemacht werden können einzig die Bewerbungskosten. Eine Genugtuung kann verlangt werden, wenn es sich um eine schwere Persönlichkeitsverletzung handelt. Ob dies bei einer Verweigerung der Anstellung aufgrund des Alters der Fall sein kann, ist noch ungewiss.   

Beweislast

Wer eine Stelle aufgrund des Alters nicht erhält, muss beweisen, dass die Nichtanstellung aus diesem Grund erfolgte. Es gibt keine Beweislasterleichterung. Der oder die Arbeitgeber/in hat keine Pflicht die Absage zu begründen. Gelingt der Beweis, dann kann diese/r den Gegenbeweis erbringen, dass die Nichtanstellung zwar aufgrund des Alters erfolgte, aber sachlich gerechtfertigt war.

Fristen

Es gelten die Fristen von Art. 60 Abs. 1 und 3 OR. Arbeitnehmende haben ab dem Zeitpunkt der Mitteilung der Nichtanstellung drei Jahre Zeit, um eine Klage zu erheben.  

23.06.2020