Update: 02.08.2017

Diskriminierung bei der Kündigung wegen des Geschlechts

Das durch das Gleichstellungsgesetz für Frau und Mann (GIG) aufgestellte Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Arbeitsleben gilt gemäss Art. 3 Abs. 2 GlG auch für die Entlassung. Das Verbot diskriminierender Kündigungen aufgrund des Geschlechts gilt bereits während der Probezeit. Eine geschlechterdiskriminierende Kündigung ist gültig, es kann nicht auf Beseitigung der Kündigung geklagt werden. Von geschlechtsdiskriminierenden Kündigungen Betroffene haben gemäss Art. 5 Abs. 4 Satz 3 GlG einen Entschädigungsanspruch von maximal sechs Monatslöhnen.

Darüber hinaus kann gemäss Art. 5 Abs. 5 GlG weiterer Schadenersatz geltend gemacht werden, welcher nichts mit der Diskriminierung zu tun hat. Die Lehre geht davon aus, dass im Falle, dass eine Diskriminierung einen effektiven Schaden hervorruft, dieser auch über diesen Artikel abgegolten werden kann, auch wenn er höher sein sollte als sechs Monatslöhne.

Rachekündigungen

Art. 10 GlG Beschreibt die Situation der sogenannten Rachekündigung. Dies ist eine Kündigung, welche «ohne begründeten Anlass auf eine innerbetriebliche Beschwerde über eine Diskriminierung oder auf die Anrufung der Schlichtungsstelle oder des Gerichts durch die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer folgt».

Um mit der Anfechtungsklage Erfolg zu haben, müssen drei Tatbestandselemente erfüllt sein:

  • Vorliegen einer Beschwerde aufgrund einer Diskriminierung.
  • Die Beschwerde muss gutgläubig erfolgt, aber nicht materiell begründet sein.
  • Die Kündigung muss kausal mit der Diskriminierungsbeschwerde zusammenhängen.

Nach einer solchen Klage dürfte das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien so gut wie zerstört sein. Eine Weiterbeschäftigung macht also selten Sinn. Deshalb hat die gekündigte Person gemäss Art. 10 Abs. 4 GlG ebenfalls die Möglichkeit, anstelle der Weiterbeschäftigung eine Entschädigung zu verlangen. Soweit ersichtlich, gibt es bislang kein Verfahren, das mit einer Wiederanstellung bzw. einer Kündigungsaufhebung geendet hat. Jedoch finden sich verschiedene Hinweise auf Verfahren wegen Rachekündigungen, die mit einem Vergleich geendet haben.

Vorgehen und Fristen

Gemäss Art. 9 GlG, welcher auf Art. 336b OR verweist, hat die diskriminierte Person bis zum Ende der Kündigungsfrist Zeit, sich schriftlich beim Arbeitgeber zu beschweren.

Des Weiteren enthält Art. 6 GlG eine Erleichterung der Beweislast für die geschlechtsdiskriminierend gekündigte Person: Eine Diskriminierung muss lediglich glaubhaft gemacht und nicht bewiesen werden. Gelingt das Glaubhaftmachen, so wird die Diskriminierung und der Verstoss gegen das GlG vermutet. Nun hat die Arbeitgeberin die Last zu beweisen, dass die Kündigung nicht aus diskriminierenden Gründen erfolgt ist.

«Glaubhaftmachen» bedeutet, «dass der Richter nicht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behauptungen überzeugt zu werden braucht, sondern dass es genügt, ihm aufgrund objektiver Anhaltspunkte (...) den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein der in Frage kommenden Tatsachen zu vermitteln (...)»

Problematik

Es können maximal sechs Monatslöhne als Entschädigung eingeklagt werden. Dies wird in der Praxis jedoch kaum zugesprochen. Wagt man es wagt, als Betroffene trotzdem die sechs Monatslöhne vor Gericht zu verlangen, riskiert man, einen prozentualen Anteil an den (teilweise exorbitant hohen) Gerichtskosten tragen zu müssen. Deshalb wird  in der Praxis oft nur eine Entschädigung in der Höhe von zwei oder drei Monatslöhnen geltend gemacht.

Hat ein Arbeitgeber nur solch tiefe «Strafen» zu fürchten, so ist eine diskriminierende Kündigung in bestimmten Situationen durchaus eine Handlungsoption für den Arbeitgeber.

Alles in Allem ist festzuhalten, dass die Folgen einer diskriminierenden Kündigung nach GlG für Arbeitgeberinnen zu wenig schwerwiegend sind und somit einen strafenden Charakter vermissen lassen.

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